El siguiente artículo, por nuestro asociado Tomás Villaflor, fue publicado en la Revista de Contrataciones Públicas (Número 5, Julio 2021), editada por IJ Editores.

1. Introducción

El contrato de obra pública constituye el medio por excelencia en virtud del cual la Administración canaliza las obras y construcciones que son necesarias para satisfacer el interés público. Esto se logra a través de una asociación con el sector privado por conducto de la celebración del contrato de obra pública, conforme el régimen nacional o provincial aplicable.

Por su parte, los sujetos del sector privado que celebran este tipo de contratos con la Administración ven en la obra pública una forma de inversión en virtud de la cual pueden obtener una ganancia razonable. En algunos casos, la obra pública hasta puede ser la forma regular a través de la cual generan un flujo de fondos para sus negocios; en otros casos, el flujo de fondos puede ser más ocasional.

Lo cierto es que la Administración, a través de las normas que regulan el contrato de obra pública, está obligada a generar estímulos para que los particulares se interesen en la participación en los contratos de obra pública, en tanto es el actor interesado por excelencia para que dichas obras se construyan -en representación de todos-. En contrapartida, también debería cuidar que no existan cláusulas que desincentiven la participación de oferentes.

Es por ello que me propongo analizar en el presente trabajo ejemplos de estímulos y desincentivos que existen para la construcción de obras públicas según el régimen nacional. En este sentido, voy a considerar el art. 39 de la Ley N° 13.064^[1] (“LOP”) desde el punto de vista del fuerte estímulo que genera para que una mayor cantidad de particulares prefieran involucrarse en este contrato. Asimismo, analizaré el art. 1 del Decreto 1186/1984^[2] (“RLOP”) -reglamentario de la LOP-, en virtud del cual se consagra explícitamente la aplicación del instituto de la “excepción de incumplimiento” para los contratos de obras públicas en el ámbito nacional.

Por el contrario, luego analizaré el desincentivo para la participación que implica limitación en la indemnización expuesta en el art. 12, inciso b) del Decreto 1023/2001^[3] (“RGC”) frente a la revocación por oportunidad, mérito y conveniencia del contrato por parte de la Administración.

2. La cobertura otorgada por el art. 39 de la Ley N° 13.064

De acuerdo con el sistema de la LOP, en el marco de la ejecución del contrato de obra pública, existen una serie de riesgos y responsabilidades en cabeza tanto del contratista como de la Administración. Uno de ellos es el riesgo que supone las pérdidas, averías o perjuicios ocasionados durante la ejecución del contrato. Según el art. 39, cuando dichas pérdidas provengan del obrar culposo del contratista, falta de medios o errores en las operaciones que le sean imputables; dicho sujeto no tendrá derecho a indemnización alguna.

Ahora bien, en el supuesto de que las pérdidas o averías sucedan por culpa de la Administración, o por caso fortuito o fuerza mayor; la asunción de ese riesgo la realizará la Administración en calidad de comitente de la obra. En efecto, el primer párrafo del art. 39 estipula lo siguiente:

“El contratista no tendrá derecho a indemnización por causas de pérdidas, averías o perjuicios ocasionados por su propia culpa, falta de medios o errores en las operaciones que le sean imputables. Cuando esas pérdidas, averías o perjuicios provengan de culpa de los empleados de la administración, o de fuerza mayor o caso fortuito, serán soportados por la administración pública.” (énfasis añadido).

Con respecto a la delimitación de qué es lo que se entiende por “caso fortuito o fuerza mayor”, el mismo art. ofrece una respuesta. El inciso a) del art. 39 de la LOP dispone que se considerarán casos fortuitos o fuerza mayor “los que tengan causa directa en actos de la administración pública, no previstos en los pliegos de licitación (…)”. Este supuesto suele conocerse como el hecho de la administración (si el acto proviene de la autoridad comitente) o hecho del príncipe -u acto de autoridades públicas- (si proviene de una autoridad pública distinta a la del comitente).

Sobre el particular, Herrera de Villavicencio expuso que el hecho del príncipe está constituido por “todo desequilibrio en la denominada ecuación económico-financiera o economía de un contrato administrativo, originado en actos o hechos imputables al Estado o la llamada “alea administrativa” que inciden negativamente en el trámite de su ejecución.”^[4]. Este supuesto de fuerza mayor es típico de los contratos con el Estado, en tanto se considera aquí toda medida adoptada por ésta persona jurídica, tanto en sentido estricto -ente contratante- como lato sensu -los tres poderes del gobierno federal-.

Por su parte, el inciso b) del art. 39 LOP establece que también se consideraran casos fortuitos o fuerza mayor “Los acontecimientos de origen natural extraordinarios y de características tales que impidan al contratista la adopción de las medidas necesarias para prevenir sus efectos”. Este es un supuesto típico de fuerza mayor, utilizado tanto en los contratos de derecho privado como en los contratos públicos. Según Barra, ejemplos de acontecimientos de origen natural extraordinarios pueden ser los siguientes: terremotos u otros hechos causantes alteraciones geológicas, hechos de guerra, acciones terroristas, levantamientos populares, huelgas, hechos delictivos (robo o hurto)^[5]; entre otros. Cabe destacar que la procedencia de este supuesta de fuerza mayor está sujete a que cualquier de estos hechos haya sido imprevisible para el contratista, o bien, de haberse previsto, inevitable -que, es precisamente, la nota característica del caso fortuito o fuerza mayor-.

La jurisprudencia ha tenido la oportunidad de interpretar los alcances del art. 39 LOP, marcando un criterio restrictivo a la hora de definir el concepto de caso fortuito o fuerza mayor. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió el Estado solo tiene el deber de reparar al contratista ante actos del propio ente comitente o de origen natural, mientras que un hecho originado por una situación particular del mercado en el que operaba el contratista no calificaba como supuesto de fuerza mayor bajo el régimen de la LOP^[6].

En adición, la Procuración del Tesoro de la Nación afirmó que el art. 39 de la LOP:

“modifica los principios del derecho común, poniendo a cargo de la Administración la reparación de los perjuicios ocasionados al contratista en los casos en que ella taxativamente determina, es decir, por actos de la propia comitente (inc. a) o, por acontecimientos de origen natural o extraordinarios”^[7].

Como se puede observar, este art. constituye una verdadera cláusula exorbitante. Ello así por cuanto el Estado mismo asume un riesgo a través de una ley formal por causales que no necesariamente pueden serle atribuidas a su obrar. En suma, esta cláusula no posee su correlato en alguna norma del derecho privado.

No obstante, lo más importante es que los particulares pueden ver en esta cláusula un buen incentivo para participar como oferentes en los procedimientos de selección del contratista para un contrato de obra pública con el Estado Nacional. Esto es así debido a que, con esta asunción de riesgo -que, en un contrato de derecho privado, recaería sobre el contratista-, los oferentes no tienen que preocuparse por buscar las maneras de afrontar la posibilidad de que acontezca algún hecho de fuerza mayor que provoque una pérdida o avería en la construcción. Es decir, no se encarecen los costos relacionados principalmente con el seguro para cubrir dicho evento.

Por otro lado, la Administración con la existencia de esta cláusula en el régimen de obra pública nacional se asegura una mayor concurrencia de oferentes a las licitaciones públicas^[8]. Eso coadyuva de alguna manera con la finalidad de interés público que busca la Administración con la construcción de obra pública, al tener más oferentes entre los que elegir para que lleven adelante la ejecución de las obras que pretenden construir.

3. La excepción de incumplimiento concedida por el art. 1 del Decreto 1186/1984

Otra disposición aplicable a la celebración de contratos de obra pública en el ámbito nacional que podría considerarse como un estímulo es aquella establecida en el art. 1 del RLOP. Dicha norma tiene como finalidad reglamentar las causales en virtud de las cuales el contratista puede incumplir con la ejecución de las obras, conforme lo prescripto por el art. 35 de la LOP.

El mencionado art. establece que:

“Se considerarán causas justificadas del incumplimiento del plazo de ejecución y del plan de trabajo y de inversión estipulados en los contratos de obra pública, encuadradas en el Art. 35 de la Ley Nº 13.064, las dificultades que generen demoras, originadas en la situación financiera de la plaza sobrevinientes a la celebración del contrato y las derivadas del atraso en que incurra el comitente, en la medida que el contratista pruebe su incidencia en el plazo contractual.”.

Como se puede visualizar, éste art. es crucial por dos motivos esencialmente. En primer lugar, el art. 1 del RLOP otorga certezas con relación a de qué manera se configura el incumplimiento de la obligación de la obligación principal del comitente -el pago de certificados de obra- para activar la excepción de incumplimiento otorgada por la norma en cuestión.

En este sentido, dicho art. estipula que:

“Se entenderá que ha existido atraso cuando el comitente ha demorado los pagos o retrasado por su culpa la emisión de los certificados en forma tal que el monto impago de éstos o, en su caso, el de los no emitidos en término, supere el quince por ciento (15 %) del valor contractual actualizado o, en caso de mora, el retardo exceda de tres (3) meses al plazo contractualmente estipulado para el pago.”.

Aquí, el art. 1 del RLOP dispone que únicamente el contratista podrá incumplir con el plazo de ejecución de la obra cuando existan al menos 3 certificados de obra impagos por parte del comitente, o bien, la deuda total con el contratista en el contexto de la ejecución contractual asciende al 15 % del valor actualizado del contrato de obra pública. En tanto y en cuanto se produzca el supuesto de hecho descripto, y dicho acontecimiento incida en el plazo de ejecución de la obra, el contratista tendrá derecho a eximirse de cumplir con su obligación contractual principal.

En segundo lugar, quizás la incorporación más importante en ésta norma reglamentaria se encuentra dada por la facultad que se le concede al contratista de incumplir con su obligación principal cuando las dificultades que generan demoras se originan en “la situación financiera de la plaza sobrevinientes a la celebración del contrato (…)”. Esta sección es de suma relevancia ya que, primeramente, aquí no se exige la existencia de un incumplimiento por parte del comitente, a diferencia de lo comentado anteriormente en relación con los atrasos en los que puede incurrir el comitente previstos en ésta misma norma. Es decir, con que se configure la susodicha situación y la misma incida en el plazo contractual, es suficiente para activar la excepción de incumplimiento en favor del contratista.

Con respecto a esto, resulta crucial desentrañar qué se debe entender por “situación financiera de la plaza”. Con respecto a esto, en el visto del Decreto 1186/1984 se observa una consideración efectuada por el Poder Ejecutivo a la hora de dictar la norma referida. Allí, el Presidente de la Nación afirma que:

“en el cumplimiento de los plazos contractuales de las obras públicas y en los planes de trabajo y de inversión estipulados en los contratos que formaliza la Administración por el régimen de la Ley N° 13.064, tienen incidencia las dificultades financieras que en situaciones de extraordinaria anormalidad económica deben soportar las empresas contratistas de obras públicas, derivadas, en general, tanto del atraso en el pago de los certificados en que incurren las entidades comitentes por la eventual insuficiencia de recursos, como, asimismo, de la situación crítica que cíclicamente se registra en el mercado financiero” (énfasis añadido).

Tal cual se puede apreciar, el art. 1 del RLOP no solo opera como una garantía para el contratista frente al incumplimiento en el que puede incurrir la Administración en relación con su obligación principal, sino que también ofrece una cobertura para el contratista con respecto a las vicisitudes y dificultades económico-financieras que, lamentablemente, se suelen dar a menudo en el país.

A modo de ejemplo, las medidas dispuestas por la Comunicación “A” 6815^[9] y la Comunicación “A” 7030^[10] del Banco Central de la República Argentina, en virtud de las cuales se impusieron restricciones para la compra de dólares y el pago de importaciones, respectivamente, pueden englobarse dentro de esa “situación financiera de la plaza” a la que se refiere el art. 1 del RLOP.

Con lo cual, esta disposición legal se muestra como un incentivo interesante para participar en la construcción de obras públicas nacionales en razón de que prevé la posibilidad de ejercer la excepción de incumplimiento por parte del contratista frente a situaciones de anormalidad económica y financiera que, paradójicamente, son bastante normales en este país. A su vez, también contribuye a la seguridad jurídica el hecho de que se explicite en qué supuestos el comitente puede incurrir en atrasos en relación con la emisión de certificados de obra -que constituye su obligación principal-.

En forma adicional, resulta relevante reparar en lo señalado por Barra en relación con esta norma reglamentaria en cuanto a que, en definitiva, el art. 1 del RLOP, más allá de ser una causal de suspensión del plazo de ejecución de los trabajos sin penalidad, constituye un supuesto más de renegociación o revisión del contrato de obra pública^[11].

Finalmente, es importante destacar que la disposición en comentario contrasta fuertemente con lo dispuesto en el art. 13, inciso c) del RGC. Dicho art. estipula que el contratista deberá cumplir las prestaciones contractuales por sí en todas las circunstancias, a menos que hechos de fuerza mayor e incumplimientos por parte de autoridades públicas nacionales o de la contraparte pública tornen imposible la ejecución del contrato.

Ésta disposición, a diferencia del art. 1 del RLOP, impone una exigencia mucho mayor en cabeza del contratista para lograr eximirse del cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Mientras que el art. 1 del RLOP exige al contratista la prueba de la incidencia en el plazo contractual de las demoras incurridas por el comitente o las que se originan a causa de la situación financiera de la plaza, el art. 13, inciso c) del RGC directamente habla de la “imposibilidad” en la ejecución del contrato. Es decir, aquí el contratista debe acreditar que le es prácticamente imposible ejecutar el contrato.

4. El desincentivo provocado por el art. 12, inciso b) del Decreto 1023/2001

Por otro lado, se encuentra la cláusula establecida en el art. 12, inciso b) del RGC. Dicha norma dispone que la autoridad pública contratante tendrá la facultad de revocar, modificar o sustituir los contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, sin que ello genere derecho a indemnización en concepto de lucro cesante.

Aquí nos encontramos con otra cláusula exorbitante que posee aplicación directa a todos los contratos regidos por el RGC; inclusive al contrato de obra pública a nivel nacional. La razón de esta afirmación reside en que, de por sí, la facultad que se le concede a la Administración de extinguir el contrato por su propio criterio -sin mediar un supuesto de incumplimiento del contratista- constituye una potestad típica del derecho administrativo. Sin embargo, lo más llamativo es quizás la consecuencia de esa revocación, en tanto sería inimaginable que, ante una revocación del contrato en el marco del derecho privado, se limite la extensión de la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por la misma solamente al daño emergente.

Según Tawil, a diferencia del instituto conocido como “rescate”, en donde el Estado asume por sí la prestación del servicio u obra pública en cuestión, la revocación de un contrato por oportunidad, mérito o conveniencia -o por razones de interés público- importa la extinción de la prestación en cuestión^[12].

Independientemente del debate que existe en torno a la constitucionalidad de la limitación a la indemnización impuesta por el art. 12, inciso b) del RGC, lo cierto es que dicha cláusula es un verdadero desincentivo para la participación en los procedimientos de selección para los contratos públicos. Este riesgo que tomarían los futuros contratistas -comúnmente conocido como “riesgo soberano”- provoca que contraten seguros de responsabilidad contra la posibilidad de que la Administración ejerza esa facultad aquellas personas que pueden hacerlo y, los que no pueden por los costos que se generan, directamente no se presentan en la licitación pública. Ello conlleva en definitiva a un encarecimiento de la contratación; o bien, posee un efecto disuasivo para la participación en este tipo de contratos.

En adición, la cláusula referida va en contra del espíritu de la LOP. De la lectura de la norma, se puede notar con facilidad la impronta tuitiva que posee la LOP con respecto al contratista, en tanto contiene varias disposiciones que justamente protegen al contratista de ciertos riesgos que pueden ocurrir durante la ejecución del contrato -los ejemplos más claros quizás son el art. 39 de la LOP y el art. 1 del RLOP que debe leerse en conjunto con el art. 35 de la LOP; ambas normas comentadas en el punto anterior del presente trabajo-. En cambio, la norma establecida en el RGC exalta una prerrogativa estatal que debería ser de excepción, aunque, por cómo está redactada, claramente no lo es.

Por otra parte, no está de más recordar que el Estado Nacional ha eliminado explícitamente ésta facultad de otros regímenes exitosos de inversión fomentados a través de contratos celebrados con otras personas jurídicas. Un claro ejemplo de esto se dio con los proyectos de generación de energía eléctrica de fuente renovable impulsados por conducto de las Rondas RenovAr inauguradas por la Resolución 71/2016^[13] del ex Ministerio de Energía y Minería de la Nación (el “MEyM”), a través de la cual se logró implementar a nivel federal un sistema de convocatorias públicas para la contratación de energía eléctrica de fuentes de generación renovables.

En los modelos de contrato de abastecimiento de energía eléctrica acompañado en el Pliego de Bases y Condiciones de las 4 rondas -a suscribirse entre la Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A. y los oferentes ganadores de la licitación-, no se previó la posibilidad de revocación por oportunidad, mérito o conveniencia del contrato y se estipuló explícitamente que las causales de rescisión previstas en el contrato eran de una enumeración taxativa, por lo que ninguna de las partes podía revocar unilateralmente el contrato por causales distintas a las expresadas en el mentado contrato^[14].

Por lo demás, como bien señala Campolieti, la facultad de revocar los contratos por oportunidad mérito y conveniencia establecida en el RGC rara vez ha sido ejercida por parte del Estado Nacional, por lo que parece todavía menos justificado imponer una consecuencia jurídica tan severa como la improcedencia del lucro cesante de manera general^[15]. Esto no quita, sin embargo, que en muchas ocasiones el Estado Nacional haya utilizado la figura de la “rescisión por culpa del contratista” con la finalidad de evitar la extinción del contrato por otras formas que implicaban el pago de una indemnización al contratista, tales como el rescate o la revocación por oportunidad, mérito y conveniencia^[16].

5. Conclusión

Como se ha expuesto a lo largo del presente trabajo, el art. 39 de la Ley N° 13.064 es una disposición que genera un fuerte incentivo para los particulares presenten ofertas en el marco de una licitación pública. El hecho de que la Administración asuma el riesgo descripto es una muestra de buena fe por parte del Estado Nacional, en razón de que se pretende dar fuertes garantías ante un supuesto de fuerza mayor -generalmente ajenos a la Administración- o hechos de la propia comitente, algo que no sucede en los contratos de derecho privado.

Asimismo, el art. 1 del Decreto 1186/1984 también viene a obrar como un estímulo para la participación en contrataciones administrativas que involucren la construcción de obras públicas debido a que se le otorga al contratista tiene la facultad de incumplir su obligación principal cuando existan dificultades económico-financieras que incidan en los plazos de construcción de la obra, lo cual definitivamente redunda en un beneficio para el contratista.

Por el contrario, la previsión del art. 12, inciso b) del Decreto 1023/2001 provoca un efecto adverso con relación a la participación de particulares en las obras públicas nacionales. La incertidumbre frente al uso de dicha facultad rescisoria y la indemnización acotada que se le ofrece al contratista origina una deserción en la participación en licitaciones públicas y, más grave, un encarecimiento de la contratación.

Con lo cual, por el efecto adverso que genera y ante la escasa utilización de la misma, una eliminación de la facultad mencionada podría ser una opción interesante en miras a producir otro incentivo para intervenir en las contrataciones públicas nacionales. No obstante, otra opción puede ser la de ampliar el alcance de la reparación al lucro cesante. De esa manera, además de promover la participación de oferentes, se estaría logrando un abaratamiento del precio total de la contratación.

Por lo demás, el incentivo para que el sector privado se involucre en la construcción de obras públicas se vuelve aún más crucial en éstas épocas en las que estamos viviendo actualmente. En efecto, la pandemia ocasionada por el virus SARS-CoV-2 provocó una abrupta caída de la economía mundial. Ello implicó que, en muchos casos, la actividad privada sufriera una merma en su funcionamiento y, en consecuencia, en su ganancia e ingresos.

Por lo tanto, es lógico que el Estado cobre relevancia como el actor preponderante para la recuperación económica de los países. Y qué mejor manera de impulsar dicha recuperación a través de la construcción de obras públicas de la mano del sector privado; generando de esa manera empleo y una dinamización de la actividad económica. Más aún, en el caso argentino es todavía más importante debido a la dificultad que posee el Estado argentino para conseguir financiamiento genuino con la finalidad de realizar obras de gran envergadura.

 

Notas

[1] Ley N° 13.064: BO del 28/10/1947.
[2] Decreto 1186/1984: BO del 23/04/1984.
[3] Decreto 1023/2001: BO del 16/08/2001.
[4] HERRERA DE VILLAVICENCIO, BLANCA, “Hecho del Príncipe y Teoría de la Imprevisión” en Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Derechos, potestades y garantías en los contratos públicos, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2013, pág. 328.
[5] Cfr. BARRA, RODOLFO, Contrato de obra pública – t. 3, Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1988, págs. 1194-1196.
[6] Cfr. C.S.J.N., Chediak S.A., 1996, Fallos, 319:1681.
[7] PTN, Dictámenes, 185:93; también en Dictámenes 198:37 y 233:525.
[8] Cfr. DRUETTA, RICARDO T., Ley N° 13.064 de Obras Públicas: comentada y anotada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, pág. 286.
[9] Comunicación “A” 6815: BO del 28/10/2019
[10] Comunicación “A” 7030: BO del 1/06/2020
[11] BARRA, RODOLFO, op. cit., pág. 1016.
[12] Cfr. TAWIL, GUIDO S., “La responsabilidad del Estado por revocación unilateral de contratos por razones de interés público” en ídem (dir.), Responsabilidad del Estado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2019, pág. 763.
[13] Resolución 71/2016: BO del 18/05/2016.
[14] Art. 20.5 del Anexo 6 del Pliego de Bases y Condiciones de la Ronda RenovAr 1 -aprobado por la Resolución 136/2016 del ex MEyM-: “Enumeración Taxativa. Las Partes acuerdan que la enumeración de las causales de rescisión unilateral contenidas en la Cláusula 20.2 (Causales de Rescisión por el Comprador) y en la Cláusula 20.3 (Causales de Rescisión por el Vendedor) es taxativa y que, por tanto, ninguna de las Partes podrá rescindir unilateralmente (y renuncian expresamente al derecho que pudieran tener conforme la Legislación Aplicable de rescindir unilateralmente) el presente Contrato salvo en tales supuestos.”. Idéntico criterio se siguió en los Pliegos de Bases y Condiciones para las Rondas RenovAr 1.5 -aprobado por la Resolución 252/2016 del ex MEyM-, 2 -aprobado por la Resolución 275/2017 del ex MEyM- y 3/MiniRen -aprobado por la Resolución 100/2018 de la Secretaría de Gobierno de Energía de la Nación-.
[15] Cfr. CAMPOLIETI, FEDERICO, “El alcance de la indemnización en la responsabilidad del Estado por actividad lícita”, en Guido Tawil (dir.), Responsabilidad del Estado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2019, p. 403.
[16] Cfr. VILLAFLOR, TOMÁS, “Las formas de ´estatización´ de empresas e intervención en actividades económicas: a propósito de la fallida intervención de Vicentin SAIC y la utilización de la emergencia como fundamentación”, Revista de Derecho Administrativo de Abeledo Perrot 131 (2020) 187-197.