Ley Bases: Concesión de Obra Pública
La Ley de “Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos” (la “Ley Bases”) contempla modificaciones relevantes al régimen de concesión de obra pública de la Ley 17.520, entre las que se destacan las siguientes:
1. Modalidades de la concesión y vehículos de propósito específico
El Poder Ejecutivo Nacional (“PEN”) podrá otorgar concesiones de obras e infraestructuras y servicios públicos por un plazo fijo o variable a sociedades privadas, mixtas o a entes públicos para la construcción, conservación o explotación de obras o infraestructuras públicas y para la prestación de servicios públicos mediante el cobro de tarifas, peajes u otras remuneraciones.
Se prevé la posibilidad de constitución de sociedades de propósito específico que deberán constituirse como Sociedad Anónima en los términos de la Ley General de Sociedades, para la ejecución del contrato de concesión.
El PEN podrá delegar sus facultades y obligaciones en las jurisdicciones y entidades que estime convenientes.
2. Procedimiento de selección e iniciativa privada
Las concesiones bajo la Ley 17.520 se otorgarán previa licitación pública nacional o internacional, y se habilita la presentación de iniciativas privadas -que deberán contar con financiamiento privado en todos los casos- en términos a definir en la reglamentación (incluyendo las ventajas competitivas a aquellos que presenten un proceso bajo iniciativa privada y sean declarados como de interés público).
3. Términos a ser contemplados en las convocatorias
La documentación licitatoria deberá contemplar:
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- Los mecanismos de control de cumplimiento de las obligaciones asumidas y las sanciones por incumplimiento contractual;
- La forma, modalidad y oportunidades de pago de la remuneración, así como también, los procedimientos de revisión del precio del contrato con el fin de preservar su ecuación económico-financiera;
- Los instrumentos que permitan adaptar las modalidades de ejecución a los avances tecnológicos y a las necesidades y exigencias de financiamiento que se produzcan a lo largo de su vigencia;
- La facultad del concedente de establecer unilateralmente variaciones al contrato solo en lo referente a la ejecución del proyecto hasta un límite máximo del veinte por ciento (20%) del valor total del contrato, preservando el equilibrio económico-financiero original del contrato;
- Las causales de extinción del contrato por cumplimiento del objeto, vencimiento del plazo, mutuo acuerdo, culpa de alguna de las partes, razones de interés público u otras causales con indicación del procedimiento a seguir, las compensaciones procedentes en los casos de extinción anticipada, sus alcances y método de determinación y pago; y
- La facultad de ceder, total o parcialmente, el contrato a un tercero siempre que este reúna similares requisitos que el cedente y haya transcurrido, al menos, el veinte por ciento (20%) del plazo original del contrato o de la inversión comprometida (lo que ocurra primero). El órgano que ejerza el control de la ejecución del contrato deberá emitir un dictamen fundado previo a la autorización por parte de la autoridad contratante. Previo al perfeccionamiento de cualquier cesión, se deberá obtener la aceptación lisa y llana de los financistas, fiadores, garantes y avalistas, y la autorización de la administración. Toda cesión que se concrete conforme con los recaudos antes referidos en este inciso producirá el efecto de liberar al cedente de toda obligación originalmente asumida bajo el contrato, salvo que en el pliego se disponga una solución distinta.
Por su parte, el contrato de concesión deberá definir: (a) el objeto de la concesión; (b) su modalidad; (c) el plazo; (d) las bases tarifarias y procedimientos a seguir para la fijación y los reajustes del régimen de tarifas; (e) las garantías a acordar por el Estado; (f) los alcances de la desgravación impositiva, si la hubiere; (g) el procedimiento de control contable y/o económico financiero y de fiscalización de los trabajos técnicos; (h) las obligaciones recíprocas al término de la concesión; y (i) las causales y las bases de valuación para el caso de rescisión.
4. Financiamiento de las obras y ecuación económico-financiera
Se incorporan disposiciones relativas al financiamiento de las obras y la forma de garantizar tal financiamiento, en términos amplios, así como disposiciones en torno al equilibrio de la ecuación económica-financiera del contratante.
De producirse una distorsión del equilibrio de la ecuación económico-financiera por causas no atribuibles al concedente o al concesionario, ambas partes estarán facultadas para renegociar el contrato con el fin de alcanzar su recomposición o convenir su extinción de común acuerdo.
Al momento de realizar sus ofertas, los oferentes deberán indicar la ecuación económica-financiera explicitando el Valor Actual Neto (VAN) y/o la Tasa Interna de Retorno (TIR).
A su vez, por fuerza mayor o actos de la administración que importen una ruptura de dicha ecuación, podrá prorrogarse el plazo de la concesión, y, asimismo, en eventos de fuerza mayor, el concedente garantizará los ingresos mínimos que pudieran ser acordados en el contrato.
5. Extinción del contrato
Ante la eventual revocación o extinción del contrato de concesión, no será de aplicación, directa, analógica o supletoriamente, las Leyes 21.499 de Expropiaciones, 26.944 de Responsabilidad del Estado, como tampoco el decreto delegado 1023/2001, que, entre otras disposiciones limitantes del alcance de la responsabilidad, excluyen el pago del lucro cesante del quantum indemnizatorio.
La decisión del concedente que extinga el contrato de concesión por interés público (ver adicionalmente, nuestros comentarios a la Ley 19.549 de procedimiento administrativo modificada, en el siguiente enlace), deberá estar adecuadamente fundada, indicando:
- los informes técnicos objetivos que justifican la extinción del contrato;
- las causas en que se funda y las razones que sustentan una evaluación distinta del interés público comprometido;
- el sometimiento de la determinación del alcance de la reparación del concesionario a la consideración del panel técnico y/o al tribunal arbitral actuantes en el marco del contrato, en los supuestos que el contrato de concesión no contemple formulas u otros mecanismos para su determinación; y
- el plazo de pago de la indemnización.
6. Mecanismos de resolución de controversias
Se establece que todos los contratos deberán prever mecanismos de prevención y solución de controversias, conciliación, y arbitraje, con el fin de resolver las discrepancias de carácter técnico o económico que se produzcan entre las partes. También podrán someterse al Panel Técnico o bien al Tribunal Arbitral en caso de que no logren resolverse mediante dichos mecanismos.
7. Autoridad de aplicación
El PEN determinará la autoridad de aplicación de la Ley 17.520.
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Para información adicional, por favor contactar a Nicolás Eliaschev y/o Javier Constanzó.
