La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirma una multa impuesta por la Comisión Nacional de Valores a la calificadora de riesgo Standard & Poor´s

En autos “Comisión Nacional de Valores c. Standard & Poors Ratings LLC. Suc. Argentina s/ organismos externos” de fecha 15 de abril de 2014,  la  Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la multa impuesta por la Comisión Nacional de Valores (“CNV”) a la calificadora de riesgos Standard & Poor´ s Ratings LLC. Suc. Argentina  por  haber  otorgado a las obligaciones negociables emitidas por dos entidades financieras una calificación superior a la debida según las pautas fijadas en su propio manual de procedimiento.

  I.  Antecedentes del  fallo

El 15 de julio de 2002, en el marco de la crisis económica de principio de década, la calificadora de riesgos Standard & Poor´s calificó con la nota local más alta (raAAA) al programa global de Obligaciones Negociables Serie Senior y Subordinada por un monto de hasta U$S 1.500.0000 de Citibank N.A. Sucursal Argentina y al programa global de Obligaciones Negociables por U$S 500.000.000 de BankBoston N.A..

La CNV instruyó sumario a la calificadora por haberse apartado de lo previsto en su manual y haber otorgado a los títulos la más alta calificación aún cuando los auditores externos se habían abstenido de emitir opinión sobre los estados contables de los emisores, por lo cual se configuraba, en rigor, el supuesto previsto para otorgar la categoría de más alto riesgo y no la efectivamente otorgada.

Atento ello, mediante Resolución 15.335 del 21 de febrero de 2006,  la CNV impuso  a la calificadora  la sanción  de multa de  $  20.000 (Pesos veinte mil) por haber  incumplido con el procedimiento previsto en el manual registrado ante ese organismo. La condena  debía a su vez ser solventada en forma solidaria por los directores de la calificadora y por los miembros del Consejo de Calificación.

  II.  La decisión de la Alzada

La resolución fue confirmada por la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial con fecha 8 de octubre de 2010.

No sólo destacó el Tribunal la omisión por parte de la calificadora de las reglas previstas en el manual de procedimientos registrado ante la CNV, sino que señaló además  la responsabilidad  de los administradores y miembros del comité de fiscalización quienes, de conformidad con el art. 59 de la Ley de Sociedades, debían realizar el control de legalidad en el trámite de calificación de títulos, extremo que no fue alcanzado en el caso.

  III.  El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Contra el decisorio de la Cámara Comercial, Standard & Poor´s interpuso recurso extraordinario, que fue denegado y dio lugar al recurso de queja que motiva la intervención del supremo tribunal.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, apoyada en el dictamen de la Procuración General de la Nación,  confirmó el fallo recurrido, considerando que la conducta llevada a cabo por la sociedad calificadora constituyó una infracción a las normas aplicables y por ende, es factible de sanción.

En el fallo, la CSJN no se limita a  analizar la viabilidad de la multa impuesta, sino que realiza un detenido análisis de los alcances de las funciones de la CNV, las conductas morales  a las que deben atenerse los sujetos que de cualquier forman participan en la oferta pública y la tutela del interés público que ejerce el organismo fiscalizador al momento de regular la actividad bursátil.

Entre los lineamientos sobre los que se funda el fallo  debemos destacar:

a)      La CNV ejerce el poder de policía en la oferta pública de valores negociables, por lo que le cabe:  i) dictar las normas a las cuales deben ajustarse todos las personas físicas o jurídicas que directa o indirectamente intervengan en la oferta pública, entre ellas las calificadoras de riesgos; ii) fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones; iii) imponer sanciones en caso de incumplimiento de las mismas.

b)     La calificación de títulos que se colocan a través del régimen de oferta pública constituye un servicio que, al ser realizado en beneficio del conjunto de inversores, compromete el interés público;  es por ello que el impacto que tienen las calificadoras de riesgo implica un mayor deber de previsión respecto de las decisiones que adoptan.

c)      A los fines de la seguridad de los inversores y la transparencia en el mercado bursátil, la calificación de riesgos debe hacerse en base a claras pautas establecidas por la normativa vigente y el manual de cada calificadora registrado ante la CNV.

d)      Los directores son solidariamente responsables al no haberse respetado lo establecido en el artículo 59 de la Ley 19.550 que exige el obrar diligente y les impone responsabilidad solidaria e ilimitada por incumplimiento en sus obligaciones.

 

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Tavarone, Rovelli, Salim & Miani asesora a Banco Supervielle S.A., TMF Trust Company (Argentina) S.A. y Credimas S.A. en la emisión del Fideicomiso Financiero “Credimas Serie 20”

Tavarone, Rovelli, Salim & Miani asesoró en la reciente emisión y colocación por oferta pública en la Argentina de Valores Fiduciarios por un monto total de $ 72.000.000 por parte del Fideicomiso Financiero “Credimas Serie 20” (el “Fideicomiso”), constituido en el marco del Programa Global de Fideicomisos Financieros “Supervielle Confiance 3” (el “Programa”). La emisión estuvo integrada por Valores de Deuda Fiduciaria Tasa Variable “A” por $ 54.000.000, Valores de Deuda Fiduciaria Tasa Variable “B” por $ 10.800.000 y Certificados de Participación por $ 7.200.000.TMF TRUST Company (Argentina) S.A., actuó como fiduciario y emisor del Fideicomiso, Credimas S.A. actuó como  fiduciante y agente de Cobro y administración, y Banco Supervielle S.A actuó como organizador y colocador principal.

 

Los bienes fideicomitidos consisten en créditos originados en consumos de tarjetas de crédito emitidas por el fiduciante y saldos de adelantos en efectivo otorgados por el fiduciante.

 

La Comisión Nacional de Valores autorizó la oferta pública de los valores fiduciarios el 22 de abril de 2014.

 

TAVARONE, ROVELLI, SALIM & MIANI se desempeñó como asesor legal del fiduciario y los fiduciantes, a través del equipo liderado por los socios Marcelo R. Tavarone y Juan Pablo Bove  y los asociados Matías D. Otero y María Eugenia de Carvalho.

 

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Reflexiones sobre algunos recaudos exigidos en materia cambiaria

Por Marcelo R. Tavarone y Juan Pablo Bove

1. 1.       Introducción

Corremos el riesgo de caer en lo evidente al decir que el comercio exterior se ha vuelto altamente complejo. Ello, por otro lado, debe convivir con exigencias de celeridad cada vez mayores que, cuando no son alcanzadas por las empresas, dañan seriamente su competitividad. Dicho en otras palabras, quienes no responden bien y rápido al mundo de los negocios de hoy, se quedan afuera del mismo.

En ese contexto, las empresas argentinas conviven hoy con un marco regulatorio complejo y exigente. Ciertamente, poco tenemos que decir en materia de política legislativa y regulatoria, teniendo en cuenta que si el soberano ha decidido imprimirle una determinada dirección al ordenamiento jurídico, tiene una indiscutida facultad para hacerlo, siempre dentro del marco de la Constitución Nacional y el resto de las normas superiores.

No obstante ello, creemos que existen algunas cuestiones que no necesariamente hacen al fondo de la política legislativa que el soberano pueda elegir para un momento determinado y que, sin embargo, tienden a hacer mucho más difícil la operatoria de las empresas. En tal sentido, no puede perder de vista el legislador la necesidad de proteger la celeridad en el tráfico mercantil. Al decir de Satanowsky, el derecho comercial “[n]ació  de las necesidades del comercio y se rebeló contra la rigidez del derecho común”[1] y, tal como sostiene Echeverry, “[e]l comercio es en esencia movimiento, tráfico, transmisión ininterrumpida; el derecho mercantil promueve y protege esa circulación”[2]. Ciertamente, tales intereses no pueden ser ignorados al momento de elaborarse regulaciones como las aquí analizadas.

Los ejemplos que pueden citarse son numerosos, pero hemos decido focalizar sobre dos que, en nuestra opinión, son muy representativos: ciertas excepciones al deber de liquidar divisas derivadas de la exportación de bienes y pagos anticipados de importaciones. Sobre el primero, el principio general lo establece la Comunicación A“3473” del Banco Central de la República Argentina (“BCRA”) en cuanto dispone que todo cobro de exportaciones de bienes debe ser liquidado en el mercado de cambios en los plazos establecidos por la Secretaria de Industria, Comercio y Minería, los cuales, como es sabido, se han visto drásticamente reducidos en el transcurso de los últimos años.[3]

En lo que respecta a pagos anticipados de importaciones, cabe señalar que la Comunicación “A” 5274 del BCRA regula el acceso al mercado de cambios para la realización de tales pagos y su posterior seguimiento. Estos pagos están sujetos a la obligación de acreditar el efectivo ingreso aduanero del bien a nuestro país, quedando la entidad financiera por medio de la cual se cursó el pago a cargo de dicho seguimiento, a través del sistema de “Seguimiento de Pagos de Importaciones (SEPAIMPO).

Tanto para la excepción a la obligación de liquidar divisas por exportaciones como para el seguimiento de pagos anticipados de importaciones, nos detenemos en este objeto del Régimen Penal Cambiario argentino: evitar la negociación clandestina de cambio. Dicho en otras palabras, que un sujeto compre (o venda) cambio con fines meramente especulativos, en claro perjuicio de la balanza cambiaria. Sin duda alguna, algo muy reprobable pero, por otro lado, también altamente impracticable para las empresas en el mundo financiero de hoy.

1. 2.      Liquidación de Divisas por Exportaciones de Bienes. Principales Excepciones.

Existe un número limitado de excepciones en virtud de las cuales lo exportadores quedan exentos de la obligación de liquidar divisas obtenidas por la exportación de mercadería. En tal sentido, toda situación no contemplada expresamente por el regulador queda sujeta a la conformidad expresa del BCRA. Enumeramos a continuación algunas de las principales excepciones al principio expuesto:

2.1.            Pago de exportaciones en gestión de cobro

En aquellos casos en que el exportador no hubiera liquidado las divisas correspondientes por falta de pago del importador (por causas no atribuibles al exportador) la regulación del BCRA establece que podrá permanecer en “gestión de cobro”, sin requerir la conformidad previa del BCRA, cualquier operación que cumpla alguna de las siguientes condiciones:

(i) Existencia de controles de cambios en el país de destino de la exportación (a) siempre que las medidas que impidan la liquidación de las divisas hubieran entrado en vigor luego del embarque de la mercadería, y mientras duren tales restricciones, lo cual será acreditado con copia apostillada o consularizada de la normativa extranjera aplicable; o (b) cuando el acceso al mercado de cambios para el pago de importaciones de bienes esté sujeto al requisito de una autorización previa y existe documentación que permita acreditar que la demora en su otorgamiento es ajena a las partes intervinientes en la operación comercial y a las entidades bancarias participantes.

(ii) Insolvencia del importador del exterior de fecha posterior al embarque de la mercadería, siempre que el exportador argentino aporte documentación que acredite la publicación de edictos concursales en un diario correspondiente al domicilio del importador del exterior y presente testimonio, con las certificaciones consulares de estilo, de las presentaciones efectuadas para verificar su crédito en el concurso judicial del deudor extranjero.

(iii) Mora en el pago por parte del importador del exterior, cuando el exportador demuestre en forma fehaciente (a) que ha iniciado y mantiene acciones judiciales contra el proveedor del exterior, o contra quien corresponda, a cuyo efecto deberá presentar testimonio de la iniciación de demanda (sea ejecutiva u ordinaria), con certificación del juzgado interviniente respecto de su fecha de inicio y radicación y con las certificaciones y legalizaciones correspondientes; o (b) haber efectuado gestión de cobro, sin llegar a la instancia judicial, en la medida que en el año calendario considerando las fechas de oficialización de los permisos de embarque, el valor acumulado pendiente de liquidación de estos permisos, no supere el equivalente de U$S 100.000.

Alternativamente, esta última excepción también aplica a reclamos efectuados al obligado al pago por compañías de seguro de crédito a la exportación o de entidades constituidas como agencias de recupero nacionales o del exterior contratadas por el exportador a tal efecto, siempre que el valor adeudado al exportador por un mismo importador extranjero no supere los U$S 200.000.

En todos los casos anteriores, el exportador deberá efectuar una declaración jurada sobre la genuinidad de lo declarado firmada por representante legal de la empresa. Asimismo, en el caso mencionado en el apartado (iii)(b), se deberá acompañar también un informe de auditor externo, que certifique monto pendiente de cobro, registración contable del crédito, sus previsiones o castigos y acciones iniciadas para la cobranza, junto con copia de la documentación respaldatoria de dicha gestión. En caso de compañías vinculadas, el exportador no tendrá acceso a la excepción de gestión de cobro, salvo que la fundare en el supuesto de controles cambiarios vigentes en el país del importador.

Por otra parte, la norma prevé que una vez superados los inconvenientes que dieron lugar a la gestión de cobro y percibido el pago adeudado por el importador, el exportador argentino deberá ingresar las divisas dentro de los 10 días hábiles de recibidos los fondos en el extranjero.

2.2.            Exportaciones de bienes con faltantes, mermas y/o deficiencias

Los exportadores estarán exentos de la obligación de liquidar divisas en caso de faltantes, mermas y/o deficiencias en los bienes exportados cuando el monto involucrado no supere los U$S 5.000 por permiso de embarque y se acompañe declaración jurada del exportador y copia certificada de la documentación intercambiada con el importador que avale el concepto y el monto no ingresado. Por encima de U$S 5.000, el exportador deberá aportar documentación adicional que permita a la entidad financiera interviniente certificar la genuinidad de la operación y que el monto no ingresado corresponde a los conceptos señalados.

2.3.            Mercadería siniestrada

En los supuestos de mercadería siniestrada con anterioridad a la entrega del bien en la condición de compra pactada entre el exportador e importador, no se requerirá la liquidación de divisas cuando se cuente con: (a) la documentación de transporte; (b) la denuncia del siniestro ante la entidad aseguradora y autoridad policial (u otra documentación probatoria del siniestro); (c) la póliza del seguro que cubre el embarque siniestrado; y (d) una declaración jurada del exportador sobre el siniestro ocurrido.

Adicionalmente, el exportador deberá acreditar la liquidación del seguro, donde figure fecha, lugar y moneda del pago. Este último, de haberse realizado en moneda extranjera, obligará al exportador a presentar una certificación de la liquidación del cobro en el mercado local de cambios; mientras que, si el pago se hubiese efectuado en moneda local, deberá presentar copia del extracto bancario donde figure el depósito del cheque con el cual fue cobrado el siniestro.

2.4.            Descuentos y gastos

En materia de descuentos y gastos de servicios pagaderos en el exterior con causa en una exportación, se admitirán en la medida que consten en el permiso de embarque y que se cuente con la documentación necesaria para que, por tal concepto, se permita acceso al mercado local de cambios, incluyendo la conformidad previa del BCRA en los casos que fuera aplicable.

Por el contrario, aquellos gastos no incorporados en el permiso de embarque que estén directamente relacionados con la colocación de los bienes en el exterior, y que no estén determinados a la fecha de embarque de los bienes, tales como gastos por promociones comerciales y descuentos debitados por el importador acorde a los usos y costumbres de colocación del producto exportado en el país de destino, sólo se admitirán en la medida que: (a) no superen los U$S 5.000 por permiso de embarque y U$S 100.000 por año calendario por exportador; (b) se cuente con la documentación que habilite el acceso al mercado local de cambios para su transferencia al exterior para hacer frente a dicho gasto o descuento, o para el reintegro de los mismos al importador; y (c) el exportador efectúe una declaración jurada sobre la genuinidad de los conceptos involucrados.

Cabe señalar que la normativa citada no parece contemplar algunos casos importantes, como los de multas aplicadas por el cliente del exterior. En estos casos, que a menudo involucran pequeñas sumas de dinero (en ocasiones inferiores al 1% de la exportación)  que consisten en multas por diversas causales (por ej., pequeñas demoras en la entrega) en las que el exportador argentino se ve imposibilitado de llevar el asunto a una “gestión de cobro” (con el correspondiente inicio de acciones legales), dado que ello, antes que posibilitarle el cobro, más bien le acarreará la pérdida de un cliente. No es necesario explayarse demasiado sobre las consecuencias de esto último y el efecto que tendría para la continuidad del crecimiento del potencial exportador de las empresas argentinas.

1. 3.      Acceso al Mercado de Cambios para el Pago Anticipado de Importaciones.

Para acceder al mercado de cambios para pagar un anticipo, el importador deberá acreditar una compra de bienes al exterior, que incluya expresamente la exigencia de realizar un anticipo de precio y demás condiciones de la operación (detalle de los bienes a importar, la condición de compra pactada, plazos de entrega y condiciones de pago). Asimismo, el beneficiario del pago deberá ser el proveedor del exterior o, alternativamente, la entidad financiera del exterior o la agencia oficial de crédito que financió el pago anticipado al proveedor del exterior.

Adicionalmente, el importador no podrá registrar demoras en la demostración de la oficialización del despacho de importación o en el reingreso de divisas por operaciones realizadas con acceso al mercado local de cambios con anterioridad al registro de ingreso aduanero. A estos recaudos deben agregarse la presentación de Declaraciones Juradas Anticipadas de Importación (DJAI), la declaración jurada por la que compromete a demostrar el registro del ingreso aduanero de los bienes dentro de los 365 días corridos a partir de la fecha de acceso al mercado local de cambios, o en su defecto, proceder dentro de ese plazo al reingreso de las divisas desde el exterior. En el caso de que se necesiten plazos mayores para la oficialización del despacho de importación, se deberá contar con la previa conformidad del BCRA antes del acceso al mercado local de cambios.

Si el importador, además, registra deudas con el exterior, deberá también cumplir con el régimen informativo de la Comunicación “A” 3602 y, por cierto, deberá también dar cumplimiento a numerosos requisitos de registración, información periódica, autorizaciones, validaciones, etc., todas ellas impuestas por la normativa cambiaria, impositiva y otros ordenamientos. Un esfuerzo mayúsculo que se agrega a los múltiples esfuerzos que demanda el día a día de toda empresa.

1. 4.      Seguimiento de Anticipos. Regularización. Prórrogas.

Un pago anticipado de importaciones está sujeto al seguimiento cambiario desde la fecha en que el importador accedió al mercado de cambios hasta la fecha de su regularización. En tal sentido, su regularización quedará sujeta a la existencia de cualquier de los siguientes supuestos: (i) en condiciones normales, por el registro de ingreso aduanero del bien a nombre del importador (eventualmente, de un tercero, en la medida que se cumplan las condiciones exigidas por la norma); y/o (ii) la liquidación en el mercado local de cambios de las divisas asociadas a la devolución del pago efectuado; y/o (iii) el registro simplificado dentro de los límites establecidos en la presente norma, por operaciones menores, siniestros o gestión de cobro; y/o (iv) la conformidad otorgada por el BCRA para dar por regularizado parte o el total de la operación.

Como principio general, las prórrogas de plazo para la demostración de la oficialización del despacho de importación por los pagos realizados sin contar con el registro de ingreso aduanero de los bienes serán concedidas por la entidad de seguimiento, dentro de las excepciones expresamente previstas con la previa conformidad del BCRA. A tal efecto, la norma contempla los siguientes supuestos:

4.1.            Mercadería siniestrada.

En estos casos, el importador podrá solicitar a la entidad financiera a cargo del seguimiento hasta cinco prórrogas sucesivas de 180 días corridos de plazo hasta la fecha de la liquidación del seguro, siempre que ello se solicite por la ocurrencia de un siniestro en la mercadería a ser importada y que el embarque cuente con un seguro por la cobertura del siniestro. El importador deberá presentar la factura emitida por el exportador, la póliza del seguro que cubre el embarque siniestrado, documentación de transporte y denuncia del siniestro ante la entidad aseguradora y autoridad policial u otra documentación probatoria del siniestro.

Operada la liquidación del seguro, la documentación respectiva se completará con la liquidación del seguro y la acreditación del monto percibido como indemnización, sea en una cuenta local o en el extranjero, en este último caso acreditando la liquidación de las divisas en el mercado de cambios, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha de efectiva percepción.

Utilizados los plazos máximos con sus sucesivas renovaciones, la entidad registrará la condición de no recupero total o parcial de los fondos en el SEPAIMPO, dando por finalizado su seguimiento del pago; ello sin perjuicio de la obligación subsistente para el importador de liquidar en el mercado de cambios cualquier indemnización en moneda extranjera que reciba por el siniestro, dentro de los 10 días hábiles de percibida.

4.2.            Operaciones en gestión de cobro por incumplimiento del proveedor.

Ante un incumplimiento del proveedor externo, la regulación del BCRA establece que podrá permanecer en “gestión de cobro” cualquier operación que encuadre dentro de las siguientes situaciones (siempre que se demuestre la vigencia del reclamo) pudiendo las entidades de seguimiento otorgar hasta cinco prórrogas sucesivas de hasta 180 días corridos:

(i) Existencia de controles de cambios en el país del exportador que impidan o demoren la liquidación de las divisas percibidas por el importador por tal gestión de cobros, siempre que éste presente copia apostillada o consularizada de la normativa extranjera aplicable.

(ii) Insolvencia del proveedor del exterior, no contándose con garantías de devolución de los fondos, siempre que el importador argentino aporte documentación que acredite la  publicación  de  edictos  concursales en  un  diario  correspondiente  al  domicilio  del proveedor del exterior y presente   testimonio, con las certificaciones consulares de estilo, de las presentaciones efectuadas para verificar su crédito en el concurso judicial del deudor extranjero.

(iii) Mora en el cumplimiento de las obligaciones del proveedor externo, siempre que el importador demuestre en forma fehaciente que ha iniciado y mantiene acciones judiciales contra el proveedor del exterior, o contra quien corresponda, a cuyo efecto deberá presentar testimonio de la iniciación de demanda, con certificación del juzgado interviniente respecto de su fecha de inicio y radicación y con las certificaciones y legalizaciones correspondientes.

Alternativamente, esta excepción también aplica a reclamos efectuados al obligado de pago por compañías de seguro de crédito a la exportación o de entidades constituidas como agencias de recupero nacionales o del exterior contratadas por el importador a tal efecto, siempre que el valor adeudado al importador no supere los U$S 200.000.

Al igual que en los casos de mercadería siniestrada, rige la obligación de liquidar divisas respecto de cualquier monto en moneda extranjera, dentro de los 10 días hábiles de percibido por el importador. Asimismo, una vez utilizados los plazos máximos con sus sucesivas renovaciones, la entidad registrará la condición de no recupero total o parcial de los fondos en el SEPAIMPO, dando por finalizado su seguimiento del pago.

Merecen una consideración especial los recaudos de apostilla, consularización, etc. A menudo, estos requisitos son rápidamente impuestos cuando se dicta una norma, pero creemos que son pocos los casos en los que se ha pensado en sus verdaderas consecuencias: las empresas se ven atrapadas en un mundo de trámites, certificados, certificaciones, constancias, timbrados, sellos, sellados y otras peripecias leguleyas que vienen a agregarse al ya -de por sí- intrincado mundo de los negocios. En tal sentido, creemos que el exceso formal a veces complica y encarece innecesariamente la operatoria del hombre de negocios.

Al respecto, no debe perderse de vista que el instrumento privado no ha dejado de ser un medio de prueba en nuestro derecho y que, por otro lado, existe el delito de falsedad ideológica para quien pretenda burlar estos requisitos. Desde ese punto de vista, creemos que cargar al empresario con tantos recaudos formales atenta contra la rentabilidad del negocio, así como la velocidad del tráfico del comercio internacional.

4.3.            Operaciones Menores.

El importador podrá solicitar a la entidad a cargo del seguimiento que considere demostrada la oficialización del ingreso de los bienes y/o el ingreso de las divisas del exterior, por saldos pendientes de entrega, diferencias por aplicaciones de tipos de pase o incumplimientos de entrega por el proveedor externo, siempre que (i) se trate de operaciones que no superen los U$S 10.000, y (ii) no  haya  hecho  uso  de  esta  alternativa  por  un  monto  mayor  a U$S 100.000 en el año calendario correspondiente a la fecha de pago.

4.4.            Prórroga Adicional.

Por último, los importadores podrán solicitar una extensión adicional a los plazos establecidos precedentemente, que en ningún caso podrá superar los 540 días corridos de la fecha de acceso al mercado de cambios para el pago del anticipo, ante la ocurrencia de demoras en el registro aduanero del ingreso del despacho de importación por causales ajenas a la voluntad de decisión del importador que afecten a la mayor parte de la operación. En tal sentido, la norma enuncia tales causales, incluyendo demoras en la producción y/o en el embarque por parte del proveedor del exterior no derivadas de incumplimientos del importador, las motivadas en problemas de transporte, en la obtención de certificaciones necesarias para el despacho a plaza de los bienes, o actuaciones administrativas aduaneras que impliquen la imposibilidad de efectuar el despacho hasta la resolución de las mismas. Por el contrario, no se considera dentro de tal supuesto, a la demora en efectuar el despacho motivada en cuestiones financieras o de mercado.

Ciertamente, más allá de las correctas intenciones de la norma, creemos que al excluir “causales derivadas de incumplimientos del importador”, se coloca a éste último en una situación de indefensión. En efecto, los contratos celebrados con proveedores del exterior a menudo son complejos y puede no ser fácil determinar de quien ha sido el “incumplimiento”. Más allá de dicha circunstancia, creemos que un mayor grado de flexibilidad permitiría un uso más razonable del sistema, con el correspondiente beneficio para las empresas locales que actúan en comercio exterior.

1. 5.      Consideraciones finales.

Los recaudos formales actuales en materia de excepciones a la obligación de liquidar divisas por exportaciones de bienes y pagos anticipados de importaciones implican una carga administrativa importante para las compañías, particularmente para las más pequeñas, al mismo tiempo que encasillan a estas y las dejan con pocas posibilidades a la hora de operar en cambios y comercio exterior. Creemos que un mayor grado de confianza y elasticidad para el otorgamiento de excepciones y prórrogas beneficiaría de manera especial a las pequeñas y medianas empresas que, a menudo, tienen la oportunidad de exportar sus productos al mundo o que requieren importar bienes para llevar adelante su proceso productivo local.

Del mismo modo, una disminución de los recaudos formales (certificaciones, apostillas, consularizaciones, etc.) resultaría a todas luces beneficiosa. En tal sentido, tanto en materia de liquidación de divisas provenientes de exportaciones como de pagos anticipados de importaciones, hemos subrayado algunos de los recaudos formales exigidos: certificaciones de juzgados, publicaciones de edictos, consularizaciones, certificaciones de auditores, etc.

Todos esos recaudos, que en principio pueden sólo parecer unos renglones más en el cuerpo de una norma, en la práctica constituyen horas (muchas horas, días, semanas) de gestiones, honorarios de profesionales, incómodos pedidos a clientes del exterior, etc. Todo ello, creemos, no ayuda al potencial exportador de nuestra economía sino que, muy por el contrario, pueden complicarlo.

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by trsym

Impuesto a las ganacias - Venta de acciones

1. A partir de la reforma de la Ley del Impuesto a la Ganancias introducida por la Ley N° 26.893 (B.O. 23/09/2013), sintetizamos en el siguiente esquema el tratamiento tributario de la enajenación de acciones, cuotas y participaciones sociales, títulos, bonos y demás valores

* La Ley N° 26.893,  al especificar sobre la aplicación de la alícuota  del 15% omite mencionar a las personas físicas no residentes, por eso es que consignamos en el esquema la tasa del 31,5% de retención sobre el precio de venta. Sin embargo, entendemos que esta omisión es un error legislativo que no se condice con el espíritu del debate parlamentario. Razón por la cual, en nuestra opinión, la alícuota aplicable para personas físicas no residente debería ser la misma que para personas jurídicas no residentes. Seguramente la reglamentación de la ley aclarará este aspecto.

2.- La exención prevista para personas físicas residentes y sucesiones indivisas radicadas en el país, alcanza también a acciones, títulos, bonos, et que coticen en bolsas o mercados extranjeros o que cuenten con autorización de oferta pública en otros países.

3.- La ley aclara que cuando la titularidad corresponda a un sujeto del exterior, y el adquirente también sea una persona —física o jurídica— del exterior, el ingreso del impuesto correspondiente estará a cargo del comprador de las acciones, cuotas y participaciones sociales y demás valores que se enajenen. Hasta el momento no existe un mecanismo para el ingreso del impuesto por parte de un sujeto beneficiario del exterior.

4.- Al mencionar expresamente la ley que se encuentran gravadas las cuotas y participaciones sociales, no deja margen de dudas respecto  de que los resultados por la venta o transferencia de cuotas de SRL se encuentran alcanzados.

5.- La Ley N° 26.893 no modifica el tratamiento especial vigente para las obligaciones negociables, títulos públicos, valores representativos de deuda y los certificados de participación emitidos por Fideicomisos Financieros con oferta pública.

 

 

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by trsym

Limites del accionar de la AFIP respecto del control del cumplimiento de la normativa cambiaria

I.-  La AFIP como órgano de control en materia de cambios

Como surge de las medidas restrictivas que detallamos en los apartados siguientes, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) se ha convertido en el principal organismo de regulación,  control y fiscalización de la compraventa de divisas extranjeras.

Sin embargo el artículo 3º del decreto 618/1997, no incluye dentro de las competencias del organismo tener autoridad alguna en materia cambiaria sino que establece que la AFIP “será el Ente de ejecución de la política tributaria y aduanera de la Nación aplicando las normas legales correspondientes …”.

Asimismo, la ley 24.144 (art. 4º) acuerda expresamente que es el  Banco Central de la República Argentina  (BCRA) la autoridad competente en materia de cambios.  Al legislar que “son funciones y facultades del banco: …d) Concentrar y administrar sus reservas de oro, divisas y otros activos externos; … f) Ejecutar la política cambiaria en un todo de acuerdo con la legislación que sancione el Honorable Congreso de la Nación”.

Ante este escenario cabe preguntarse qué validez tienen las normas (actos administrativos del alcance general) emitidas por la AFIP mediante las cuales se restringió el acceso al mercado local de cambios.

Adherimos a lo expuesto por Caparroz[1], al sostener que la AFIP “viola y desconoce palmariamente al art. 7º inc. a de la Ley 19.549, en cuanto exige que la emisión del "acto" sea realizado por autoridad "competente".

Por lo tanto, siendo que los actos administrativos de alcance general bajo análisis (resoluciones generales 3210/11, 3212/11, 3276/12 y 3333/12) carecen de uno de los elementos esenciales para su creación, en mi opinión, todo el andamiaje legal construido para la prohibición o restricción de compra de divisas es nulo de nulidad absoluta e insalvable.

Partiendo de esta premisa, en los apartados siguientes analizaré los dos regímenes mas importantes que hoy administra la AFIP con el objeto no reconocido de limitar, restringir o prohibir el acceso al mercado oficial de cambios bajo el pretexto de controlar las obligaciones fiscales de los solicitantes de divisas.

II.-  Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias[2]

La AFIP mediante el dictado de la Resolución General 3210/2011, dispuso respecto de las operaciones de venta de moneda extranjera en todas las modalidades —divisas o billetes—, cualquiera sea su finalidad o destino efectuadas por las entidades autorizadas, un sistema informático de consulta y registración de cada operación cambiaria en el momento que estas se concreten.

A efectos de registrar las operaciones cambiarias, las entidades autorizadas deberán informar a la AFIP:

* El número de Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) o el Código Único de Identificación Laboral (CUIL) o la Clave de Identificación (CDI) o el tipo y número de documento del sujeto que la realiza.

*El tipo de moneda a adquirir.

* El destino que se dará a la suma adquirida en moneda extranjera.

*El importe en pesos de la operación y el tipo de cambio aplicado.

La AFIP realizará evaluaciones sistémicas en tiempo real de los datos ingresados y emitirá una respuesta de acuerdo a la información obrante en su base de datos mediante la que podrá:

* Validar la operación: lo cual implica que los datos ingresados superaron los controles asignándose a la operación un número de transacción.

* Declarar la inconsistencia de la operación: lo cual implica que no se han superado los controles dispuestos.

Ante la declaración de “inconsistencia”, el adquirente podrá consultar los motivos de la misma ante la dependencia de la AFIP en la cual se encuentre inscripto (conf. Resolución General 3212/2011).

De una primera interpretación de la normativa dictada surge que -en general- el destino que los adquirentes le darán a la moneda extranjera adquirida forma parte de los requisitos que la AFIP evaluará para validar o invalidar la operación cambiaria realizada, pero sin especificar cuáles son los patrones de evaluación ponderada de los eventuales destinos en términos de racionalidad y proporcionalidad aprobatoria.

Es constitucionalmente razonable que el Estado, con el objeto de prevenir y evitar el lavado de dinero proveniente de actividades ilícitas y ejercer la potestad tributaria, adopte medidas que persigan establecer el origen de los fondos destinados a realizar operaciones cambiarias.

Ahora bien, tal accionar es inconstitucional si la obligación de explicitar el destino que se le dará a los fondos adquiridos con una moneda extranjera implica una injustificable intromisión estatal en el ámbito de la privacidad o plan de vida de las personas (por cuanto cada persona puede elegir hacer lo que quiera lícitamente con dicha suma sin tener que rendirle cuentas al Estado, como tampoco lo hace respecto de su vestimenta, forma de pensar, aspecto personal, etc.).

La situación se agrava ya que el BCRA dispuso mediante la Comunicación A 5318 suspender la compra de dólares con fines de ahorro.  Además, la autoridad monetaria indicó que desde el 31 de octubre de 2012 se suspende la adquisición de divisas para cancelar nuevas hipotecas. Hasta esa fecha "permitirá el acceso al mercado de cambios para la compra de billetes en moneda extranjera por los montos correspondientes a créditos hipotecarios, que no sean de corto plazo, otorgados por entidades financieras a personas físicas para la compra de vivienda a aquellos que hubieran gestionado carpetas preacordadas a la entrada en vigencia de la presente norma".

De acuerdo con la resolución adoptada por el directorio del ente monetario, se permite el acceso al mercado de cambios por viajes y turismo de personas físicas y jurídicas, previa validación fiscal de cada operación

Al respecto la Resolución General (AFIP) 3333/2012 estableció los requisitos para comprar divisas para poder viajar al exterior, debiendo el solicitante informar, entre otros datos: su actividad laboral o profesional, país de destino y escalas, motivo del viaje, fecha de salida, fecha de regreso, CUIT del operador turístico, agencia de viajes o similar, costo del viaje, cantidad de cuotas y forma de pago de las cuotas: tipo de moneda, vencimiento, etc., de corresponder, medio de transporte, etc.

Coincido con Roberto Boico[3] en que llama la atención el establecimiento de un sistema especial respecto del general implementado en la Resolución General 3210/11; es decir, si la primera normativa abarcaba la totalidad de los supuestos en los cuales se accede al mercado cambiario, con las excepciones previstas en la Comunicación A 5245, no se logra apreciar el sentido de un nuevo sistema de consulta para una especificidad transaccional ya incluida en el sistema primigenio. En segundo lugar, si en el sistema implementado en la Resolución General 3210/11 el motivo por el cual se requería la transacción no constituía un requisito que pudiere restringir el acceso al mercado cambiario, puesto que únicamente la inconsistencia económica justificaba su denegación, pareciera que ahora los motivos por los cuales se decide un viaje al exterior cobran relevancia, pues de otro modo bastaría con la mera comprobación de la solvencia económica del demandante para autorizar la mentada operación. En tercer lugar, y adosado al interrogante previo, tampoco se advierte la necesidad de exigir al demandante explicaciones acerca del país de destino o sus escalas, y fundamentalmente el motivo del viaje, pues estas exigencias "explicativas" parecen orientadas al ejercicio de un control francamente exorbitante del órgano recaudador no circunscripto a la fiscalización de capacidad económica del demandante, con posible afectación del derecho constitucional de transitar y salir del país (art. 14 C.N. y art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.), además del de reserva previsto en el art. 19 C.N.

Para finalizar este punto habría que recordar la previsión del art. 12 del P.I.D.CyP., referida a la libertad de circulación, como condición indispensable para el libre desarrollo de la persona, entendiendo que las limitaciones permisibles que pueden imponerse al derecho no deben anular el principio de la libertad de circulación y deben compatibilizarse con los otros derechos reconocidos en el Pacto. Con respecto a la libertad de salir del propio país, ésta no puede depender de ningún fin concreto o del plazo que el individuo decida permanecer fuera del país. En consecuencia, dicha libertad incluye el viaje temporal al extranjero y la partida en caso de emigración permanente. Esto impone obligaciones al Estado de residencia como al Estado de la nacionalidad, especialmente referidas a la expedición del documento "pasaporte".

El Pacto prevé circunstancias excepcionales en que los derechos que confieren los párrafos 1 y 2 pueden restringirse. La disposición autoriza al Estado a restringir esos derechos sólo para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas y los derechos y libertades de terceros. Para justificar tales restricciones ellas deben ser previstas por ley, deben ser necesarias en una sociedad democrática para proteger los fines mencionados, y deben ser compatibles con todos los demás derechos reconocidos en el Pacto. Un punto importe previsto en el párrafo 3 del art. 12 refiere a que no basta con que las restricciones se utilicen para conseguir fines permisibles; deben ser necesarias también para protegerlos. Las medidas restrictivas deben ajustarse al principio de proporcionalidad; deben ser adecuadas para desempeñar su función protectora; debe ser el instrumento menos perturbador de los que permitan conseguir el resultado deseado, y deben guardar proporción con el interés que debe protegerse. Además las restricciones permisibles deben ser compatibles con otros derechos consagrados en el Pacto y con los principios fundamentales de igualdad y no discriminación, evitando formular distinciones de cualquier clase, como raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social constituiría una clara violación del Pacto.

III.- Declaración Jurada Anticipada de Servicios (“DJAS”).

Durante las sesiones anuales del Consejo celebradas en junio de 2005 en Bruselas, los Directores Generales de Aduana, en representación de los Miembros de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), adoptaron el Marco Normativo SAFE (Marco Normativo para Asegurar y Facilitar el Comercio Global).

Se establece como fin del mismo otorgar un régimen comercial más seguro y garantizar el movimiento del comercio mundial de modo que no impida sino que facilite la circulación de mercaderías.

Uno de los principios del Marco SAFE es crear un conjunto de normas internacionales para promover la uniformidad y la previsibilidad, reduciendo, además, los múltiples y complejos requisitos para la presentación de informes.

En este marco se instaura por la AFIP el regimen de declaraciones anticipadas de operaciones de comercio exterior (Resoluciones Generales 3252, 3255, 3256 y 3276).

Tal como surge de los considerando de las Resoluciones Generales citadas, se busca crear un proceso de integración de la gestión de los organismos gubernamentales que participan de las operaciones de comercio exterior, posibilitando a los agentes comerciales presentar por única vez y electrónicamente la información solicitada a una autoridad designada.

En este orden, la Resolución General 3252 sobre “Declaración Jurada Anticipada de Importación” (DJAI), dispone que los importadores de bienes deben informar sus operaciones de importación a la Aduana en forma previa a la concertación de sus operaciones de compras en el exterior. Esta información deberá ser aprobada por los organismos que adhieran al régimen y que tengan injerencia en las operaciones de comercio exterior, estableciéndose una serie de controles.

A pocos días de esta resolución, se dispuso la creación de una plataforma electrónica, denominada “Ventanilla Única Electrónica”, como medio para hacer efectiva la información anticipada prevista. A través de esta herramienta se dispone facilitar la transferencia ininterrumpida de información comercial, entre todos los organismos gubernamentales que intervengan.

Finalmente la AFIP dictó la RG 3276, que incorpora a la Ventanilla Única Electrónica a ciertos servicios contratados con sujetos del exterior. La declaración anticipada, en este caso, deber ser efectuada tanto en el caso de prestaciones de servicios efectuadas por sujetos del exterior a prestatarios residentes en el país, como si las prestaciones son realizadas por residentes a prestatarios del exterior, es decir, tanto las importaciones como las exportaciones de servicios.

Sin perjuicio de esto, por Anexo se aprueban las pautas de las DJAS (Declaraciones Juradas Anticipadas de Servicios), en donde solo se disponen como operaciones alcanzadas aquellos servicios prestados a residentes del país por sujetos del exterior cuya retribución resulte igual o superior a U$S 100.000 o el monto de cada cuota resulte igual o superior a U$S 10.000.

Cuando la prestación sea de ejecución continuada, se considerará la sumatoria de los montos previstos por todo el plazo del contrato. Los contratos de monto indeterminado deberán informarse en todos los casos. La excepción está dada por aquellas operaciones cuya retribución monetaria se encuentre totalmente cancelada a la fecha de la vigencia de la resolución.

Las prestaciones alcanzadas son: los servicios de información e informática; patentes y marcas; regalías; derechos de autor; primas por préstamos de jugadores; servicios empresariales profesionales y técnicos; servicios personales, culturales y recreativos; pagos de garantías comerciales por exportaciones de bienes y servicios; derechos de explotación de películas, video y audio extranjeras; servicios de transferencia de tecnología Ley n° 22.426 (excepto patentes y marcas); otras rentas pagadas al exterior; compra de activos no financieros no producidos.

Dentro de los datos que se deben informar al momento de confeccionar la DJAS, no sólo se deberán proveer los datos identificatorios de las partes y generales del contrato sino además la forma de pago, en la que se solicita que se especifique, en caso de tratarse de transferencia bancaria, el titular de la cuenta de destino, el número de cuenta, el banco de destino de los fondos y el beneficiario de pago. De tratarse de otra forma de pago, la misma igualmente deberá ser indicada con detalle.

En aquellos casos en que no exista contrato por escrito, los datos requeridos podrán suplirse por los de la factura o documento equivalente emitido por el prestador. En determinados casos, según lo indique la AFIP, deberá aportarse un ejemplar digitalizado del contrato y demás elementos que se estimen necesarios.

Esto significa que todo giro de divisas relacionado con estas operaciones, que tal como mencionamos, debe ser autorizado por la AFIP.

Por su parte la Comunicación “A” 5295 del Banco Central recepta en la normativa cambiaria la obligación dispuesta por la Res. AFIP 3276 de tramitar la DJAS en forma previa a la transferencia en pago al exterior por el banco interviniente.

En este sentido dispone: “En todos los casos de acceso al mercado local de cambios por los conceptos mencionados, se deberá dar cumplimiento previamente a los registros obligatorios de los contratos que estén vigentes a nivel nacional a la fecha de acceso”.

A esto le añade una conformidad previa del BCRA para efectuar pagos, cuando el beneficiario del pago sea una persona física o jurídica relacionada con el deudor local en forma directa o indirecta o sea una persona física o jurídica que resida o que esté constituida o domiciliada en dominios, jurisdicciones, territorios o estados asociados de baja tributación.

Asimismo, en casos en los que la naturaleza del servicio no tiene una relación directa con  la actividad del cliente,  la entidad financiera actuante requerirá copia  autenticada del contrato y  dictamen del auditor sobre la existencia de la deuda y sobre el cumplimiento de  requisitos de inscripción a nivel nacional

Ahora bien, cabe preguntarse cuál es la razón de ser para que existan ambos mecanismos del control (DJAS y Comunicación 5295) en forma paralela.  Es más, se puede advertir que el procedimiento reglado por la Comunicación 5295 es mucho más específico y contempla situaciones no previstas en la DJAS.

Este doble control con la multiplicación de la carga para el administrado y la superposición de jurisdicciones administrativas, lo único que ha generado en estos casi 5 meses de aplicación de estos regímenes es la demora excesiva en el otorgamiento de las respectivas autorizaciones para cumplir con las obligaciones asumidas por parte de los sujetos locales con sus proveedores del exterior, provocando rupturas contractuales, la asunción de mayores costos no previstos, y la interrupción de prestaciones de servicios fundamentales para la producción o el desarrollo de la actividad empresaria en el país.

La Corte Suprema de Justicia tiene dicho que : "... el uso de la propiedad y la celebración de los contratos son normalmente asuntos de interés privado y no público. La regla general es que ambos deben estar libres de la injerencia gubernativa..."; "... El contrato y la propiedad tienen protección constitucional en el derecho argentino y toda limitación que se disponga es de interpretación restrictiva. Esta tutela comprende tanto la libertad de contratar, que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19 C.N.), como la de configurar el contenido del contrato, que es un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art. 14 C.N.) y de libertad económica dentro de las relaciones de competencia” (Fallos: 172:21).

IV.-  Otras garantías constitucionales vulneradas.

1.- Principio de legalidad:  Si bien la ley penal cambiaria ha sido definida como una ley penal en blanco dado que su integración requiere de normas administrativas que tipifiquen las conductas pasibles de ser sancionadas bajo la misma, la configuración del tipo penal solo la puede conformar el organismo competente en materia de cambios, es decir el BCRA.

Además, la normativa de la AFIP no solo peca por ser el órgano incompetente sino que las cuestiones esenciales a cada uno de los regímenes no se encuentra plasmada en la norma sino que se remite al sitio web de la AFIP.

Por ej., el artículo 2do. de la Resolución General 3276 establece que. “Los sujetos residentes en el país —prestadores y/o prestatarios de los servicios a que se refiere el Artículo 1º— deberán producir la información que se indica en el micrositio “DECLARACION JURADA ANTICIPADA DE SERVICIOS (DJAS)”, disponible en el sitio “web” de esta Administración Federal (http://www.afip.gob.ar), integrante del servicio “Ventanilla Unica Electrónica del Comercio Exterior”.

Al no ser un medio admitido por nuestra legislación, el texto publicado en una página web carece de fuerza suficiente para configurar la conducta típica y antijurídica merecedora del reproche penal.

2.- Principio de seguridad jurídica: El principio de seguridad jurídica, vigente en todo Estado de derecho, equivale a poder tener certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y la forma en la cual se regulan y protegen los intereses tutelados, que debe permitir al ciudadano prever en grado razonable la certidumbre de las consecuencias que pueden derivarse de sus actos, a la luz de la regulación vigente en el momento en el cual se ejecutan (conforme., Ruben O. Asorey, “Legalidad, Certeza e Irretroactividad fiscal”, La Ley, Tomo 1988-D, pág. 902). Se trata de un principio primordial e irrenunciable (conforme, Atilio A. Alterini, “La Seguridad Jurídica”, Bs. As, 1993; Fernando Sainz de Bujanda, “Hacienda y Derecho”, Tomo III, pág. 289 y sigs.; Lorena Di Iorio, “Principio de Seguridad Jurídica”, elDial.com, Suplemento Tributario, 20/8/2002).

Ni en la Resolución General 3210 ni en la 3276, no se ha regulado, mencionado ni parametrizado los supuestos por los cuales la AFIP se encontraría facultada para denegar la autorización al acceso al mercado de cambios.

Es decir que quien se somete al régimen no tiene pude prever con anticipación cual será la resolución a su solicitud en virtud de la información con la cuenta el Fisco o la  documentación acompañada.

Ello así, ninguna duda cabe que se vulnera el principio de razonabilidad consagrado por el artículo 28 de la Carta Magna, en cuanto establece que el contenido concreto de los actos de la administración debe ser adecuado al cumplimiento de la finalidad buscada por las normas (Linares Quintana, Segundo V., “Reglas para la Interpretación Constitucional”, págs. 122/123).

El requisito de la razonabilidad se erige así como un presupuesto autónomo, comprendido en la finalidad que debe perseguir el acto; en su ausencia, el acto es ilegítimo.

3.- Libertad de contratar:  La libertad de contratar, como derecho constitucional (art. 14 CN) deriva del presupuesto de la autonomía personal, y también como una prerrogativa de inmunidad frente a la injerencia ilegítima del Estado en ese ámbito de la libertad. Asimismo, sus coyunturales limitaciones estarán justificadas siempre y cuando la restricción obedezca a un ejercicio del poder estatal direccionado a la protección del colectivo; y si la restricción contractual empleada resulta proporcionada al fin perseguido, esto es, la tutela del bien social. Bajo este parámetro, quedaría justificada una restricción al derecho de contratar si la norma impeditiva o menguante de tal libertad tuviese el propósito de contrarrestar o neutralizar injusticias e iniquidades económicas, sociales, de género; como también si fuere fruto del ejercicio legítimo del poder de policía, tanto en tiempos de normalidad institucional, como -a fortiori- en situaciones de excepcionalidad.

Por lo tanto, y siguiendo a Boico[4], podemos afirmar que  en tanto subsistan los arts. 617 y 619 del Código Civil,  que permiten la contratación en moneda extranjera; el deudor de tal estipulación tiene permitido acceder al mercado libre y único de cambio para procurarse la cantidad necesaria de billete/divisa para honrar la obligación. ¿Pero qué significa tener permitido acceder al mercado de libre y único de cambio? No es más que decir que se tiene un derecho, un derecho bajo el parámetro conceptual de la permisión fuerte, que incluye el permiso débil (ausencia de prohibición), más una situación normada (existencia de una norma permisiva expresa). No es superflua esta conclusión, pues aceptar la existencia de prescripciones permisivas importa sostener que su principal atributo es otorgar un grado de inmunidad a la eventual intervención de un agente que perturbe el goce de la situación "normada/autorizada expresamente". Entonces, la fuerza de la prescripción permisiva radica en otorgar una obligación refleja -pasiva- para la autoridad (o un tercero), pues si estoy expresamente autorizado a realizar una conducta (estipular pago en moneda extranjera), ello implica que los demás tienen el deber de respetar esa autorización, que en nuestro caso radica en la imposibilidad de perturbar -sin fundamento- la adquisición del billete en el mercado libre y único de cambio. A mayor abundamiento, no podría una norma reglamentaria prohibir aquello que el Código Civil permite, según el principio lex superior derogat legi inferiori. ¿Esto significa que se tiene un derecho constitucional a la compra de dólares? No, lo que se quiere decir es que el Estado, regulador de la compra de divisa/billete, no puede impedir el acceso al mercado libre y único de cambio sin un fundamento razonable, como lo podría constituir la clausura del mercado cambiario por razones de iliquidez de divisa, en razón de una emergencia económica (fundada en Ley del Congreso de la Nación)

Dicho en sentido contrario, no hay fundamento razonable para denegar el acceso al mercado cambiario si el demandante de divisa/billete tiene una capacidad económica debidamente exteriorizada ante el órgano recaudador o, si no teniéndola, pudiese documentar la licitud del dinero nacional con la que se pretende realizar la transacción cambiaria

V.- Conclusiones

La AFIP no tiene competencia para regular en materia cambiaria, por lo tanto, las resoluciones generales emitidas con el fin de restringir la compra o el giro de divisas, son nula de nulidad absoluta e insalvable por carecer de este elemento esencial de todo acto administrativo.

Además, las medidas adoptadas por las AFIP (Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias, y Declaración Jurada Anticipada de Servicios) resultan ilegítimas  atento que violan principalmente el principio de seguridad jurídica,  y  la libertad de contratar, ambas garantías reconocidas en nuestra constitución nacional.

Por lo expuesto, la propuesta de este trabajo consiste en que toda medida tendiente a regular, y controlar la materia cambiaria sea emitida por su órgano natural que es el Banco Central de la República Argentina.

Asimismo, de implementarse un sistema de control previo a la compra de divisas para que la AFIP valide el origen de los fondos, tal sistema deberá prever en forma expresa en la norma que lo reglamenta los parámetros de validación o rechazo de la autorización, a través de un procedimiento transparente, simplificado y automático.

En lo que respecta al giro de divisas al exterior por pagos de servicios, entiendo que el procedimiento reglado por la Comunicación “A” 5295 del Banco Central resulta mas que suficiente como mecanismo de control sobre la existencia del servicio y la capacidad económica del prestatario local, por ende, considero que de debe eliminarse el régimen de Declaración Jurada Anticipada de Servicios.

[1] Caparroz Luciano, “Las restricciones a la compra de dólares. Inconsistencias constitucionales”,

Publicado en: Sup. Act. 03/07/2012, Ed. La Ley.

[2] Adhiero a lo desarrollado por : Gil Domínguez Andrés, “Las operaciones de venta de moneda extranjera”, Publicado en: LA LEY 09/11/2011, 09/11/2011, 1 - LA LEY2011-F, 1352.

[3] Boico Roberto, “¿Derecho constitucional a comprar dólares o restricciones razonables?”, Publicado en Sup. Act., Editorial La Ley,  03/07/2012,  pág. 1

[4] Boico Roberto, Ob. Cit.

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by trsym