«Atribución de ingresos por ventas entre ausentes y cómputo (o no) de gastos por regalías en el Convenio Multilateral: Caso concreto a modo de resumen y cierre del año 2022», por María Julieta Canobbio
El siguiente artículo, escrito por nuestra asociada María Julieta Canobbio, fue publicado en «Práctica Integral Buenos Aires» (Tomo XV), de Editorial Errepar.
I – INTRODUCCIÓN
A fines del año 2022, la Comisión Arbitral del Convenio Multilateral del 18/8/1977 (en adelante, la “Comisión Arbitral”, CA y el “Convenio Multilateral”, CM o el “Convenio”) se pronunció en un caso concreto[1] promovido por una contribuyente contra una Disposición Determinativa del impuesto sobre los ingresos brutos (en adelante, el “ISIB”) dictada en fecha 19/6/2020 por la Jefa del Departamento Relatoría I de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (en adelante, la “ARBA”) conforme el artículo 24, inciso b)[2] del Convenio, trayendo nuevamente a la mesa temas y conceptos que suelen ser recurrentes en los planteos ante ese organismo: (i) el criterio de atribución de ingresos por venta de bienes en operaciones entre ausentes; (ii) el cómputo (o no) de los gastos en concepto de regalías (por ej., “know-how” y licencias) a la hora de armar el Coeficiente Unificado de una jurisdicción en particular.
Por el lado de los ingresos recordemos que el artículo 2 del Convenio Multilateral establece el Régimen General aplicable para la distribución de los ingresos brutos totales del contribuyente, originados por las actividades encuadradas en aquel Convenio. Conforme ese artículo, tales ingresos se distribuirán entre todas las jurisdicciones en la siguiente forma: (a) el cincuenta por ciento (50%) en proporción a los gastos efectivamente soportados en cada jurisdicción; y (b) el cincuenta por ciento (50%) restante en proporción a los ingresos brutos provenientes de cada jurisdicción, en los casos de operaciones realizadas por intermedio de sucursales, agencia u otros establecimientos permanentes similares, corredores, comisionistas, mandatarios, viajantes o consignatarios, etcétera, con o sin relación de dependencia. La norma añade que, a los efectos del punto (b), los ingresos provenientes de las operaciones a que hace referencia el último párrafo del artículo 1 del Convenio Multilateral[3] (las llamadas “operaciones entre ausentes”), deberán ser atribuidos a la jurisdicción correspondiente al domicilio del adquirente de los bienes, obras o servicios.
Esta disposición debe ser complementada con la resolución general (CA) 14/2017 del 11/10/2017, mediante la cual la Comisión Arbitral interpretó que la atribución de los ingresos brutos al domicilio del adquirente, provenientes de las operaciones entre ausentes y/o por medios electrónicos por Internet o sistema similar a ella [conf. RG (CA) 83/2002], se realizará siguiendo estos criterios:
(a) Venta de bienes: Los ingresos por venta de bienes, independientemente de su periodicidad, serán atribuidos a la jurisdicción correspondiente al domicilio del adquirente, entendiéndose por tal el lugar del destino final donde tales bienes serán utilizados, transformados o comercializados por aquel. Cuando no fuera posible establecer el destino final del bien, se atenderá al siguiente orden de prelación:
- Domicilio de la sucursal, agencia u otro establecimiento de radicación permanente del adquirente, de donde provenga el requerimiento que genera la operación de compra;
- Domicilio donde el adquirente desarrolla su actividad principal;
- Domicilio del depósito o centro de distribución del adquirente donde se entregaron los bienes;
- Domicilio de la sede administrativa del adquirente.
La resolución general (CA) 14/2017 aclara que, en todos los casos, se considerarán los antecedentes documentales que acrediten la operatoria comercial realizada en los períodos involucrados, en la medida que no se opongan a la realidad económica de los hechos, actos y situaciones que efectivamente se verifiquen.
(b) Prestación de servicios: Los ingresos por la prestación de servicios, cualquiera sea el lugar y la forma en que se hubieran contratado, se atribuirán a la jurisdicción donde el servicio sea efectivamente prestado, por sí o por terceras personas, salvo que tengan un tratamiento específico en el Convenio Multilateral o por normas generales interpretativas.
En cuanto a los gastos, el artículo 3 del Convenio establece que son aquellos que se originan por el ejercicio de la actividad.
Así, se computarán como gastos: los sueldos, jornales y toda otra remuneración, combustibles y fuerza motriz, reparaciones y conservación, alquileres, primas de seguros y en general todo gasto de compra, administración, producción, comercialización, etcétera; incluyéndose también a las amortizaciones ordinarias admitidas por la ley del impuesto a las ganancias.
Por otro lado, no se computarán como gastos:
- El costo de la materia prima adquirida a terceros destinados a la elaboración en las actividades industriales, como tampoco el costo de las mercaderías en las actividades comerciales, entendiéndose por “materia prima”, no solamente la materia prima principal, sino todo bien de cualquier naturaleza que fuere que se incorpore físicamente o se agregue al producto terminado;
- El costo de las obras o servicios que se contraten para su comercialización;
- Los gastos de propaganda y publicidad;
- Los tributos nacionales, provinciales y municipales (impuestos, tasas, contribuciones, recargos cambiarios, derechos, etcétera);
- Los intereses y
- Los honorarios y sueldos a directores, síndicos y socios de sociedades, en los importes que excedan del uno por ciento (1%) de la utilidad del balance comercial.
Como enseñan Arosteguy y Chicolino[4], el artículo 3 del Convenio Multilateral clasifica a los gastos originados por el ejercicio de la actividad en dos grupos: (i) computables y (ii) no computables, siendo los primeros aquellos que son considerados para conformar el Coeficiente de Gastos y, los segundos, aquellos que no lo son. Los autores afirman que, mientras que el Convenio Multilateral trae una enumeración meramente ejemplificativa de los gastos computables, teniendo en cuenta el término “etcétera” que contiene la norma, al referirse a los gastos no computables, el artículo 3 efectúa una enumeración taxativa. Mas, como podrán advertir los lectores, el artículo 3 citado no contiene mención alguna de las regalías, lo cual genera que, con frecuencia, se plantee el debate entre los Fiscos provinciales y los contribuyentes en sede de los organismos del Convenio Multilateral, respecto de si han de considerarse o no como gastos computables a la hora del armado del Coeficiente de Gastos.
II – EL CASO CONCRETO EN COMENTARIO
Tal como fueron puntualizadas por la Comisión Arbitral, las cuestiones controvertidas puestas a su consideración fueron dos: (i) el criterio para la atribución de los ingresos provenientes de la actividad de comercialización de mercaderías desarrollada por la contribuyente; y (ii) si las regalías abonadas por la contribuyente en concepto de “derecho de fabricación” (“know-how” y licencias) han de considerarse o no como gastos computables a la hora de armar el Coeficiente de Gastos aplicable a la Provincia de (en el caso) Buenos Aires.
(i) Atribución de ingresos por la venta de bienes
La postura de la contribuyente
La contribuyente sostuvo que había asignado sus ingresos por ventas a la jurisdicción en la que la mercadería había sido finalmente destinada, más allá de su paso por los centros de distribución. Alegó que el Fisco provincial había reimputado tales ingresos en función del domicilio del depósito o centro de distribución del cliente (lugar de entrega), por considerar este como el lugar de destino final de los bienes. Estos centros, explicó la firma, se encontraban situados la mayor parte de las veces en la Provincia de Buenos Aires, y desde allí los productos partían hacia las distintas regiones del país, donde finalmente eran comercializados. Añadió que, la mera entrega de la mercadería -su retiro desde la planta de la firma sita en la Provincia de Buenos Aires-, cuando, por ejemplo, era luego transportada por el cliente o un flete hacia otro destino, donde aquella mercadería se vendía, no era un criterio válido para la asignación de Coeficiente. Postuló que este criterio del Fisco desvirtuaba el Convenio Multilateral porque -en definitiva- asignaba los ingresos conforme al lugar de ubicación del vendedor (depósito de la empresa), y no a la jurisdicción de la que provenían los ingresos. En subsidio, la contribuyente planteó que solo puede asignarse el ingreso a la jurisdicción en donde se entregue la mercadería, en la medida en que haya una real vinculación entre este y la actividad económica, a fin de darle relevancia para atribuir ingresos; en particular, se requiere atender al destino final de la mercadería (esto es, donde se realiza la venta al consumidor final por parte de los clientes de la empresa), y no optar mecánicamente por asignar el ingreso al lugar en donde la mercadería se transfiere, si es un simple lugar de paso o depósito.
La postura del Fisco provincial
El Fisco, por su parte, alegó que el criterio seguido por la jurisdicción estaba en línea con lo establecido en la resolución general (CA) 14/2017: destino final de los bienes comercializados. Añadió que el lugar a que la fiscalización había atribuido los ingresos no constituía un “mero lugar de paso”, como era considerado, por ejemplo, el domicilio de una empresa de transporte: estos lugares -aclaró el Fisco- no pueden ser considerados a la hora de atribuir ingresos, puesto que no constituyen un domicilio de la firma adquirente de los productos.
(ii) Cómputo (o no) de regalías como gasto para el armado del Coeficiente
La postura de la contribuyente
En este punto, la contribuyente discrepó del criterio del Fisco provincial conforme al cual las regalías no eran gastos computables, y, al respecto, afirmó que los gastos por regalías estaban estrechamente vinculados con el ejercicio de la actividad, al punto que eran intrínsecos a los productos fabricados y comercializados por la firma. Manifestó que, sin el “know-how” y las licencias, la empresa no podría vender esos productos, de manera que era indudable su admisibilidad como gastos computables. En consecuencia, sostuvo que esos gastos por regalías estaban claramente incluidos dentro del concepto de “gastos de comercialización” previstos en el artículo 3 del Convenio Multilateral; y agregó que los gastos por regalías no están enunciados entre los conceptos que, taxativamente, se encuentran designados como no computables.
La postura del Fisco provincial
El Fisco, por su parte, sostuvo que los gastos en regalías constituyen claramente gastos no computables puesto que no reflejan la actividad propia de la fiscalizada sino de terceros y, por ende, no son hábiles para medir el nivel de actividad desarrollado por el contribuyente en una determinada jurisdicción. Mencionó que ese Fisco no pone en discusión que se trate o no de gastos de comercialización, y agregó que la finalidad del Convenio Multilateral es distribuir equitativamente la base imponible del impuesto sobre los ingresos brutos de un contribuyente, generada por el desarrollo de una actividad económicamente inseparable en más de una jurisdicción, entre cada una de ellas, y, para ello, se vale de los ingresos y gastos, provenientes y soportados, respectivamente, en cada jurisdicción involucrada.
Alegó que, en el caso del “know-how”, se trata de conocimientos específicos que posee la empresa internacional para la fabricación de determinados productos, proporcionando conocimientos técnicos sin realizar gastos de investigación, actualización o desarrollo de tecnologías, por lo tanto, los gastos necesarios para ese desarrollo son asumidos por quien transfiere dicho “know-how”, quien recupera aquellos mediante “la venta de dichos conocimientos” al licenciatario. Añadió que, en el caso de licencias por el uso de marcas, todo el trabajo que implicó lograr que una marca sea conocida e implique una ventaja competitiva que permita la obtención de mayores ventas, no fue realizado por el licenciatario. El Fisco planteó el supuesto de que, en el caso en estudio, la contribuyente adquiera la titularidad del “know-how” o de la marca en cuestión y, por ende, no necesitara abonar más ninguna regalía; si dicha circunstancia se concretara, el desarrollo de la actividad por parte de la contribuyente sería idéntico, solo que, sin el pago de regalías, se demostraría que estas no pueden considerarse un gasto propio y directo de la actividad, con entidad para determinar la magnitud de la actividad desarrollada en una determinada jurisdicción.
(iii) Cuestiones de procedimiento. Citación de terceros
Previo a entrar en el tratamiento del fondo de la cuestión, corresponde señalar que la contribuyente había solicitado en su recurso ante la Comisión Arbitral, la citación de las jurisdicciones involucradas, en tanto los ingresos reasignados habían sido atribuidos a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y las Provincias de Santa Fe, Entre Ríos, Córdoba, Chaco y Tucumán, y, de prosperar el reclamo fiscal -indicó la empresa-, la firma debería reajustar el Coeficiente y los Fiscos de las mencionadas jurisdicciones serían afectados.
La Comisión Arbitral rechazó dicho pedido de citación, con fundamento en que, los organismos de aplicación del Convenio Multilateral (esa Comisión y la Comisión Plenaria) tienen dicho que, de acuerdo a las disposiciones de ese Convenio (arts. 22[5] y 25[6] y cc. del Reglamento Procesal), en los casos previstos en el artículo 3, inciso a), del Reglamento Procesal[7], actúa en calidad de parte ante la Comisión Arbitral únicamente el Fisco que ha dictado la resolución correspondiente que configura la determinación impositiva, mientras que, en cambio, ante la Comisión Plenaria, pueden actuar también en calidad de parte cualquiera de los otros Fiscos adheridos al Convenio Multilateral, tengan o no afectación en el caso.
(iv) La prueba producida
También cabe señalar que la Comisión Arbitral dispuso la apertura a prueba de las actuaciones, haciendo lugar a la prueba informativa ofrecida por la contribuyente, por lo que se ofició a clientes de la empresa. Asimismo, como medidas para mejor proveer, la Comisión Arbitral ordenó: (i) a cargo de la contribuyente, que, en todos los casos, las firmas oficiadas indicasen la fecha desde la cual eran clientes de aquella, y (ii) requerir a la Provincia de Buenos Aires que determinase cuáles de las operaciones ajustadas por ese Fisco a la contribuyente en el presente caso con dos de sus clientes, coincidían con las ajustadas a esas mismas firmas por la Provincia de Santa Fe en otro expediente de la contribuyente por ante la Comisión Arbitral contra esa Provincia, en virtud de tratarse de los mismos períodos ajustados (y en el cual se dictaron las resoluciones (CA) 17/2020[8] y (CP) 3/2021[9]). Sobre este requerimiento, también se dio intervención a la Provincia de Santa Fe.
La decisión de la Comisión Arbitral
La Comisión Arbitral resolvió hacer lugar parcialmente a la acción interpuesta por la contribuyente. Como veremos a continuación, el organismo acogió de manera favorable el planteo del accionante en torno a las regalías, mas ratificó la determinación de la ARBA en lo que respecta a los ingresos por las ventas de bienes.
(i) En relación con la disputa acerca del criterio para la atribución de los ingresos provenientes de la actividad de comercialización de mercaderías desarrollada por la contribuyente, como primer punto la Comisión Arbitral concluyó que, del resultado de la medida para mejor proveer indicada supra en el punto (iv) (ii), en particular, de acuerdo a lo informado por la Provincia de Buenos Aires, correspondía que la Provincia de Buenos Aires excluyese del ajuste las operaciones que la contribuyente había asignado a la Provincia de Santa Fe y la ARBA había atribuido a la Provincia de Buenos Aires, dado que la correcta asignación de aquellas formaba parte del ajuste realizado por la Provincia de Santa Fe, y esa asignación había sido ratificada por los organismos del Convenio Multilateral en las actuaciones antes citadas [R. (CA) 17/2020[10] y (CP) 3/2021[11]].
Luego, respecto del diligenciamiento de la prueba informativa ofrecida por la contribuyente, en la que se ofició a ocho clientes de la firma, respondiendo solo uno de ellos (y cuya respuesta -según la Comisión Arbitral- no aportaba nada nuevo al caso concreto, por cuanto la oficiada manifestó no poseer información de la mayor parte de los puntos solicitados), la Comisión Arbitral concluyó que esa prueba no aportaba mayores elementos al caso concreto, en especial, prueba que permitiese establecer cuál había sido el destino final de los bienes. “En otras palabras”, expresó el organismo, “los elementos obrantes en autos y colectados en esta instancia no permiten establecer con un grado de certeza cuál es el destino final de la mercadería, pero sí existen elementos para establecer que la asignación realizada por el contribuyente no es correcta”.
Tras lo cual, la Comisión Arbitral citó la resolución general (CA) 14/2017 que, recordemos, establece como principio general que, en las operaciones entre ausentes, los ingresos por venta de bienes serán atribuidos a la jurisdicción correspondiente al domicilio del adquirente, entendiéndose por tal el lugar del destino final donde aquellos serán utilizados, transformados o comercializados por aquel y que, cuando no fuese posible establecer el destino final del bien (tal el caso concreto objeto de estas páginas), los ingresos serán asignados siguiendo un orden de prelación. Al respecto, la Comisión Arbitral explicó que “sin margen de duda alguna … para aplicar lo dispuesto en los apartados 2., 3. y 4. debe imprescindiblemente desecharse la posibilidad de aplicar los apartados que los preceden”. Así, pues, la Comisión Arbitral indicó que: (i) no era posible aplicar el apartado 1 del inciso a) del artículo 1 de la resolución general (CA) 14/2017 (domicilio de la sucursal, agencia u otro establecimiento de radicación permanente del adquirente, de donde provenga el requerimiento que genera la operación de compra), por cuanto no obraban en las actuaciones administrativas elementos para hacerlo; y (ii) tampoco podía aplicarse el apartado 2 del artículo citado (domicilio donde el adquirente desarrolla su actividad principal), puesto que se trataba de clientes que poseían actividad interjurisdiccional con múltiples sucursales, por lo que, en este caso, la actividad principal se realizaba en múltiples lugares. En consecuencia, para la Comisión Arbitral, y por el orden de prelación establecido en la resolución general (CA) 14/2017, correspondía aplicar el apartado 3: Domicilio del depósito o centro de distribución del adquirente donde se entregaron los bienes, tal como lo había hecho la Provincia de Buenos Aires en la determinación cuestionada.
Sin perjuicio de ello, la Comisión Arbitral dejó a salvo que la determinación efectuada por la Provincia de Buenos Aires no comprometía los derechos que pudieran corresponderle a las demás jurisdicciones en la atribución de los ingresos, conforme lo expuesto respecto del grado de certeza razonable sobre cuál es el destino final de la mercadería.
(ii) En lo que respecta a los gastos por regalías abonados por la contribuyente, la Comisión Arbitral destacó que ese organismo, a través del dictado de la resolución general 8/2020[12] -ratificada por la Comisión Plenaria a través de la R. 6/2021[13]– interpretó que, a los fines de la aplicación del Régimen General del Convenio Multilateral, los gastos efectuados en concepto de regalías se consideran computables, en los términos del artículo 3 del Convenio. Aclaró que, si bien en la resolución general (CA) 8/2020, se dispuso que sus disposiciones son de aplicación para la determinación de los Coeficientes que se apliquen a partir del período fiscal 2020, lo cierto es que, con anterioridad a dicha resolución general, no existía ninguna otra norma general que excluyera a las regalías como gastos no computables, y dicha norma no contiene un cambio interpretativo que le confiera una nueva valoración jurídica a los presupuestos establecidos en el Convenio Multilateral.
Por último, añadió que, no puede desconocerse que la interpretación adoptada por esa Comisión Arbitral en la resolución general 8/2020 es conteste con precedentes de los organismos de aplicación del Convenio Multilateral en las resoluciones (CP) 1/2018[14]; 24/2018[15]; 26/2018[16]; 16/2019[17] y 23/2019[18]; y (CA) 45/2018[19] y 6/2019[20] -todas anteriores a la determinación de oficio efectuada por la ARBA que estaba siendo discutida mediante el recurso en análisis-, que dejaron de lado el criterio plasmado en las resoluciones citadas por la Provincia de Buenos Aires en su escrito de contestación del recurso; y que, la interpretación adoptada por la contribuyente de considerar los gastos en regalías como computables fue la que terminó siendo finalmente receptada por la norma general.
III – A MODO DE CIERRE
En una de las últimas resoluciones de Caso Concreto del año 2022, la Comisión Arbitral volvió sobre algunos conceptos y nociones que -con frecuencia- generan controversias entre los Fiscos y los contribuyentes.
A modo de cierre, efectuamos el siguiente repaso.
Por un lado, tratándose de la atribución de ingresos por venta de bienes entre ausentes (Convenio Multilateral, art. 1, último párrafo), queda claro -al menos desde la teoría- que debe hacerse a la jurisdicción correspondiente al domicilio del adquirente [Convenio Multilateral, art. 2, inc. b), último párrafo], entendiéndose por tal el lugar del destino final donde tales bienes serán utilizados, transformados o comercializados por aquel, debiendo seguirse el siguiente orden de prelación cuando no fuese posible establecerlo: (i) Domicilio de la sucursal, agencia u otro establecimiento de radicación permanente del adquirente, de donde provenga el requerimiento que genera la operación de compra; (ii) Domicilio donde el adquirente desarrolla su actividad principal; (iii) Domicilio del depósito o centro de distribución del adquirente donde se entregaron los bienes; (iv) Domicilio de la sede administrativa del adquirente [RG (CA) 14/2017].
En el caso concreto que motivó estas páginas, la Comisión Arbitral aplicó el apartado 3 (del mismo modo en que lo había hecho el Fisco provincial), tras entender que la contribuyente no había aportado prueba que permitiese establecer cuál era el destino final de los bienes; para la Comisión Arbitral, no se habían arrimado a esa instancia elementos que permitiesen establecer con un grado de certeza cuál era el destino final de la mercadería, pero sí existían elementos para establecer que la asignación realizada por la contribuyente no era correcta. Es interesante destacar esta solución por cuanto, de la resolución del caso concreto en comentario, solo se desprende, respecto de la prueba ofrecida y producida, que el Fisco provincial aportó las actuaciones administrativas por cuerda de las cuales corrió el procedimiento de determinación de oficio del ISIB, en el marco del cual efectuó los ajustes en la Disposición Determinativa que luego la contribuyente recurrió ante la Comisión Arbitral; en tanto que la contribuyente aportó prueba documental e informativa (oficios a clientes de la firma -que no respondieron-), amén de las medidas para mejor proveer ordenadas por la Comisión Arbitral que comentamos anteriormente.
Por otro lado, la Comisión Arbitral suma un nuevo precedente en línea con la resolución general interpretativa[21] de ese organismo 8/2020, conforme al cual los gastos en regalías se consideran como computables, en los términos del artículo 3 del Convenio Multilateral.
Sirvan estas líneas para tener presente estos criterios tanto a la hora de armar el Coeficiente Unificado como de plantear una defensa frente a las pretensiones de los Fiscos locales, teniendo en consideración, además, la prueba de la que hay que hacerse llegado el caso de tener que acudir a la Comisión Arbitral.
Notas:
[8] “Whirlpool Argentina SRL c/Provincia de Santa Fe” – 14/10/2020
[9] “Whirlpool Argentina SRL c/Provincia de Santa Fe” – 9/9/2021
[10] “Whirlpool Argentina SRL c/Provincia de Santa Fe” – 14/10/2020
[11] “Whirlpool Argentina SRL c/Provincia de Santa Fe” – 9/9/2021
[14] “ADT Security Services SA c/Provincia de Buenos Aires” – 8/3/2018
[15] “Whirlpool Argentina SA c/Provincia de Buenos Aires” – 8/11/2018
[16] “Cepas Argentinas SA c/Provincia de Buenos Aires” – 8/11/2018
[17] “ADT Security Services SA c/Provincia de Buenos Aires” – 12/9/2019
[18] “Whirlpool Argentina SA c/Provincia de Buenos Aires” – 14/11/2019
[19] “ADT Security Services SA c/Provincia de Buenos Aires” – 7/11/2018
[20] “Whirlpool Argentina SRL c/Provincia de Buenos Aires” – 13/3/2019