Francisco Molina Portela opina en el siguiente artículo publicado en iProfesional.com sobre las recientes restricciones del BCRA, qué establece el Régimen Penal Cambiario y cómo las empresas buscan la manera de obtener dólares para realizar pagos al exterior.

Las firmas que necesitan realizar pagos al exterior padecen las recientes restricciones del Banco Central. Qué establece el Régimen Penal Cambiario

Por Dolores Olveira

Mientras los pequeños importadores están agobiados por la falta de dólares a raíz del cepo cambiario, en un contexto en el que el Banco Central pierde poder de fuego, quienes manejan divisas en mayores cantidades encuentran resquicios legales para seguir operando. ¿Pueden ser sancionados por el BCRA?

«No es ninguna novedad que en el día a día de los negocios las personas efectúan transacciones que en la práctica tienen un efecto cambiario, pero que no son técnicamente una operación de cambio», reconoció Francisco Molina Portela, del estudio Tavarone, Rovelli, Salim & Miani.

La más conocida pero que hoy está fuertemente restringida consiste en operaciones de compra de valores negociables con liquidación en pesos y su posterior venta contra dólares, lo que comúnmente se conoce como contado con liquidación.

Pero hay otros mecanismos por los que las empresas estructuran sus operaciones de manera tal de que no resulte aplicable alguna de las restricciones para la compra de divisas que se encuentran actualmente vigentes.

«Ello de ningún modo implica que estemos ante una operación ilegal, sino que, dentro de lo permitido, las empresas tienen margen para estructurar sus transacciones de la manera más eficiente posible«, indicó Molina Portela.

Al intentar establecer la legalidad o no de este tipo de operaciones, la clave es entender que en materia penal cambiaria está prohibido el uso de la analogía y no corresponde aplicar el principio de la realidad económica, como sí ocurre en materia tributaria, admitió Molina Portela.

Esto significa que la Justicia penal deberá juzgar los hechos por lo que son, y no por su finalidad o intención.

Es decir, más allá de los efectos que pueda tener la operatoria investigada (conseguir los dólares), si no es violatoria de las normas cambiarias, el hecho no podrá ser considerado delito penal cambiario, puntualizó Molina Portela.

Es que en materia cambiaria no existen las «lagunas del derecho». Las conductas están o no están tipificadas como infracciones cambiarias. Y dependiendo de ello, corresponderá o no sancionarlas, precisó el experto.

Dólar: qué actividades están sancionadas

Las actividades sancionadas por el Régimen Penal Cambiario son, entre otras, las siguientes, enumeró Molina Portela:

-Negociación de cambio que se realice sin intervención de institución autorizada para efectuar dichas operaciones.

-Falsa declaración relacionada con las operaciones de cambio.

-Operación de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o al tipo de cotización, en los plazos y demás condiciones establecidos por las normas en vigor.

-Acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios, como las dictadas por el Banco Central.

Como regla general, toda infracción al Régimen Penal Cambiario acarrea multas de 1 a 10 veces el monto de la operación en infracción y prisión de 1 a 8 años en caso de reincidencia.

También la suspensión de hasta 10 años o cancelación para operar en cambios e inhabilitación hasta 10 años para operar como importador o exportador, en forma concomitante a la multa.

Molina Portela aclaró que, sin embargo, la historia jurisprudencial reciente no suele mostrar condenas que lleguen al monto máximo de 10 veces la infracción, y tampoco se han registrado hasta el momento condenas de prisión por violación de las normas cambiarias.

Como primera medida, la responsabilidad recae sobre las personas humanas que hubieran cometido la infracción, advirtió Molina Portela.

Asimismo, en el caso en que la infracción hubiese sido cometida a través, en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona jurídica, la empresa también podría ser pasible de sanciones.

En el caso de las empresas, la multa se hará efectiva solidariamente sobre el patrimonio de la compañía y sobre los patrimonios particulares de los directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, síndicos o miembros del consejo de vigilancia que hubiesen intervenido en la comisión del hecho punible.

Como precedente judicial, Molina Portela citó el caso «Banco Francés», en el cual el BCRA persiguió una operación de «contado con liquidación», alegando que dar apariencia a operaciones cambiarias, como si se tratara de operaciones financieras de compraventa de títulos, constituye una infracción al régimen penal cambiario.

Si bien en la sentencia de primera instancia se condenó en 2012 a los imputados por infracción al Régimen Penal Cambiario, luego la Sala B de la Cámara Nacional en lo Penal Económico hizo lugar al pedido de nulidad de la sentencia y remitió la causa a otro juzgado, el cual resolvió en 2014 absolver al banco y sus funcionarios.

Este último fallo fue confirmado por la Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico y posteriormente la Corte Suprema de Justicia de la Nación denegó en 2015 el recurso extraordinario interpuesto contra dicha sentencia, por lo cual la misma quedó firme.

«Lo interesante de este fallo es que, además de ratificar la legalidad del «contado con liquidación», se aplicó el principio constitucional de legalidad y la prohibición del uso de la analogía y del principio de la realidad económica en materia penal cambiaria, en línea con la doctrina de la Corte Suprema», sostuvo Molina Portela.

«Por ello, cuando se pretende hablar sobre operaciones cambiarias «simuladas», a menos que la operación sea ilícita en sí misma, no corresponde afirmar que existió una infracción al Régimen Penal Cambiario«, concluyó.

Dólar y desdoblamiento cambiario

Ignacio Fernández Borzese, del estudio FB Tax & Legal, recordó que el cepo no sólo condiciona el acceso al Mercado Único Libre de Cambios (MULC) para realizar pagos al exterior por importadores, sino que establece la presentación de diversas declaraciones juradas.

«La consecuencia del nuevo régimen, sin dudas, es la de provocar un desdoblamiento cambiario sobre la casi totalidad de pagos al exterior, a pesar de que su finalidad es poner un tapón sobre la salida de divisas del país», advirtió Fernández Borzese.

El mecanismo por el que el nuevo régimen permite-o no el acceso al MULC está basado en la autodeclaración por el usuario de comercio exterior, sin perjuicio de las facultades propias de fiscalización a cargo del BCRA.

Entre las declaraciones juradas obligadas se encuentran las siguientes, precisó Fernández Borzese:

-La totalidad de sus tenencias de moneda extranjera en el país se encuentran depositadas en cuentas en entidades financieras y que no posan activos externos líquidos disponibles (tenencias y títulos de fácil de realización en el exterior, entre otros).

-El monto total de los pagos asociados a sus importaciones durante 2020, incluido el pago cuyo curso se está solicitando, no supera el monto por el cual el importador tendría acceso al mercado de cambio al computar las importaciones de bienes que constan a su nombre en el sistema de seguimiento de pagos de importaciones de bienes y que fueron oficializadas entre el 1 de enero de 2020 y el día previo al acceso al mercado de cambios.

-Durante los 90 días corridos anteriores no ha concertado en el país ventas de títulos valores con liquidación en moneda extranjera o transferencias de los mismos a entidades depositarias del exterior.

-No existe vinculación con la contraparte del exterior.

Por otra parte, se exigen obligaciones con carácter de declaración jurada referidos a lo que sigue, añadió el especialista:

-Liquidar en el mercado de cambios, dentro de los cinco días hábiles de su puesta a disposición, aquellos fondos que reciba en el exterior originados en el cobro de préstamos otorgados a terceros, el cobro de un depósito a plazo o de la venta de cualquier tipo de activo adquirido con posterioridad al 28/5/2020.

-No concertar en el país ventas de títulos valores con liquidación en moneda extranjera o transferencias de los mismos a entidades depositarias del exterior a partir del momento en que requiere el acceso y por los 90 días corridos subsiguientes.

Dólar: hasta dónde alcanzan las sanciones

Fernández Borzese advirtió que las declaraciones juradas vinculadas a la no realización dentro de los 90 días anteriores y posteriores a la compra de dólares de operaciones de contado con liquidación se refieren a un mercado sobre el cual el BCRA no constituye autoridad de aplicación, ni posee facultades para fiscalizar.

La pregunta aquí es sí el BCRA puede oponerse a la realización de contado con liquidación, o puede condicionar el acceso al MULC por operaciones que nada tienen que ver con su órbita de decisión, subrayó Fernández Borzese.

El régimen cambiario no contempla normas que sancionen los incumplimientos meramente formales. Es decir, que sancionen la falta de presentación de declaraciones juradas, o que obliguen -ante el incumplimiento de una obligación- a restituir las divisas giradas o retrotraer operaciones.

Por el contrario, el régimen sancionatorio aplicable es el de la Ley Penal Cambiaria.

Podría sostenerse que si, como consecuencia de la presentación de una declaración inexacta, o con contenido falso, se accede al MULC, se podría incurrir en la Ley Penal Cambiaria que sí castiga la «falsa declaración relacionada con las operaciones de cambio», dijo Fernández Borzese

En forma concordante, constituiría una vulneración del Régimen Penal Cambiario la no presentación de una declaración jurada rectificativa en caso que se incumpla el compromiso de no hacer operaciones de contado con liquidación dentro de los 90 días posteriores.

También en caso de que no se hubieran liquidado, dentro de los cinco días hábiles de su puesta a disposición, aquellos fondos que reciba en el exterior, originados en el cobro de préstamos otorgados a terceros, el cobro de un depósito a plazo.

En este caso, podría imputarse también una omisión a la norma que pena todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios, advirtió Fernández Borzese.

Sin embargo, el abogado aclaró que no cualquier «declaración inexacta» puede ser asimilada a una «falsa declaración», sino que se requiere la atribución dolosa de la conducta. Por otra parte, podría sostenerse que la falsa declaración referida a la no realización de operaciones previas de contado con liquidación no tiene que ver con «operaciones de cambio».

Del mismo modo, no cualquier incumplimiento de un compromiso con carácter de declaración jurada constituye un delito bajo el régimen penal cambiario, indicó Fernández Borzese, y añadió que caso existe la posibilidad de rectificar la declaración jurada presentada. «El régimen penal cambiario no establece una consecuencia en el caso de rectificación», enfatizó.

«Lo que está claro es que proliferarán los sumarios bajo el Régimen Penal Cambiario, un esquema sancionatorio con consecuencias penales y patrimoniales que extiende su responsabilidad sobre compañías y directores», dada la necesidad de dólares de las empresas, concluyó Fernández Borzese.

 

Este artículo fue originalmente publicado en iProfesional.com