Marcelo R. Tavarone y Francisco Molina Portela opinan en este artículo de iProUP sobre qué sanciones de multa y prisión prevé el incumplimiento del Régimen Penal Cambiario.

El Régimen Penal Cambiario aplica sanciones de multa y prisión, donde el BCRA es el juez de instrucción. Escenarios posibles para empresas y particulares

Por Dolores Olveira

El Banco Central está librando una batalla con los argentinos que buscan aprovechar la brecha entre el dólar oficial, mantenido artificialmente bajo, y el paralelo o el contado con liquidación.

Como en épocas pasadas, comenzó a recurrir a sumarios que luego tapan de causas que prescriben o tienen resultado negativo en la Justicia, y que lo obligan a conformar un gigante departamento legal para administrarlas.

Desde el punto de vista de las personas y empresas, la responsabilidad en materia cambiaria es de tipo penal, lo que acarrea consecuencias más gravosas que una mera multa administrativa.

En efecto, el incumplimiento del Régimen Penal Cambiario es un delito y, como tal, los imputados serán sometidos al mismo tratamiento legal que alguien procesado por un delito contra la propiedad, como robo o hurto.

«Durante la sustanciación del sumario penal cambiario, el BCRA podría imponer medidas preventivas muy costosas, como prohibir la salida del país y trabar embargos«, precisan a iProUP Marcelo Tavarone y Francisco Molina Portela, del estudio Tavarone, Rovelli, Salim & Miani.

La última batalla emprendida por la autoridad monetaria es contra el llamado «rulo del barbijo», una maniobra para comprar los u$s200 permitidos para ahorro en dólares con el fin de transferirlos.

¿Quiénes pagan por el rulo del barbijo?

La diferencia entre el dólar oficial y las cotizaciones paralelas fomenta que las personas aprovechen esa brecha a través de los «coleros», que suelen ser quienes no pueden justificar patrimonialmente la compra de divisas.

Antes se hacía de manera presencial, por lo que se veían filas en los bancos, pero ahora se realiza a través de Internet. Así, los «coleros virtuales» adquieren billetes verdes y los transfieren de manera inmediata o sacan de sus cuentas para alimentar el mercado blue y ganar con el cambio.

El BCRA los inhabilita preventivamente y les inicia un sumario penal por «falsas declaraciones en operaciones de cambio», ya que hay un fraude a la ley, con multas de hasta 10 veces el monto de la operación y, en caso de reincidencia, penas de prisión«, indica a iProUP Nicolás Durrieu, socio de Estudio Durrieu.

Los organizadores y cualquiera que participe de la maniobra incluso puede ser denunciados por asociación ilícita, que tiene una pena máxima de 10 años.

«Por otro lado, toda esta operatoria supone lavado de dinero, cuyo delito antecedente es, por lo menos, evasión tributaria o intermediación financiera no autorizada, ya que los coleros no pueden justificar su patrimonio para adquirir las divisas», precisa Durrieu.

Y añade: «Al igual que en cepos anteriores, el BCRA suele iniciar sumario a los bancos, pero en la Justicia penal no prosperan sanciones ya que es necesario demostrar una connivencia entre los coleros y sus organizadores, debido a que la ley penal cambiaria requiere dolo, es decir, intención. La negligencia no es punible».

Al respecto, Tavarone y Molina Portela aseguran que «a menudo el Banco Central pretende endilgar una responsabilidad prácticamente objetiva, sin requerir dolo, culpa ni conocimiento de lo que sucede y hasta de lo que hacen otros».

Además la Unidad de Información Financiera podría iniciar un sumario a las entidades alegando que omitieron medidas de prevención de lavado de dinero (como el conocimiento del cliente) que justifique la operatoria.

En teoría, la suspensión de «coleros» para comprar dólares tiene carácter preventivo y se sujeta la actuación en el mercado de cambios de las personas involucradas a la previa conformidad del BCRA.

«Además, el Banco Central puede sostener que los coleros virtuales que entregan sus divisas a terceros realizan una operación de cambio posterior sin la debida intervención de una entidad autorizada«, puntualiza a iProUP Ignacio Fernández Borzese, del estudio del mismo nombre.

Según el experto, el Régimen Penal Tributario contiene una norma amplia que considera punible «todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios». Y agrega que «el cupo de u$s200 tenía, según las propias normas del BCRA, la finalidad exclusiva de ‘atesoramiento’, entonces hacerlo para un tercero supone infringir las normas«.

Por último, Fernández Borzese afirma que «no deben perderse de vista las facultades de fiscalización de la AFIP respecto a los fondos utilizados para la adquisición de las divisas como dólar ahorro«.

Según el experto, el ente recaudador «puede considerar que se trata de incrementos patrimoniales no justificados, ajustando el pago de impuestos, aplicando sanciones e incluso pretendiendo la imputación bajo el régimen Penal Tributario si los montos superaran los mínimos requeridos».

Qué se sanciona

Las actividades sancionadas por el Régimen Penal Cambiario son las siguientes, enumeran Tavarone y Molina Portela:

• Toda negociación de cambio que se realice sin intervención una de institución autorizada
• Operar sin estar avalado
• Toda falsa declaración relacionada con las operaciones de cambio
• La omisión de rectificar las declaraciones producidas y efectuar los reajustes correspondientes si las transacciones reales resultasen distintas de las denunciadas
• Toda operación que no se realice por la cantidad, moneda o cotización, en los plazos y demás condiciones establecidos por la regulación vigente
• Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios (por ejemplo, las normas del BCRA).

Según Tavarone y Molina Portela, estas infracciones serán sancionadas de la siguiente manera:

• Primera vez: multa de hasta 10 veces el monto de la operación
• Primera reincidencia: prisión de 1 a 4 años o multa de 3 a 10 veces la suma (si la multa previa no hubiese sido superior a 3 veces, la pena privativa de libertad será de 1 mes a 4 años)
• Segunda reincidencia: prisión de 1 a 8 años y 10 veces el monto de la transacción

En todos los casos podría sumarse una suspensión de hasta 10 años o cancelación de la autorización para operar o intermediar en cambios e inhabilitación hasta 10 años para actuar como importador, exportador, corredor de cambio o en instituciones autorizadas para la compraventa de divisas.

En el supuesto de concurrencia simultánea o sucesiva de varias infracciones independientes, la multa aplicable será la suma resultante de la acumulación de las penas económicas, aunque el total no podrá exceder de 10 veces el monto de la operación mayor en infracción.

En el caso de la pena de prisión, se aplicará el mínimo mayor y, como máximo, la suma de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos, con un máximo de 50 años.

«En términos generales, la historia en los juzgados no muestra condenas por multas que superen en más de 3 veces el monto de la infracción«, revelan Tavarone y Molina Portela.

A quiénes alcanzan las sanciones

Tavarone y Molina Portela aseguran que «el Régimen Penal Cambiario no solo sanciona a las personas humanas que hubieran cometido una infracción, sino también a la empresa«.

En ese caso, la multa se hará efectiva solidariamente sobre el patrimonio de la compañía y de los directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, síndicos o miembros del consejo de vigilancia que hubiesen intervenido en la comisión del hecho punible, advierten los expertos.

La sociedad podría ser sancionada con suspensión hasta 10 años o cancelación de la autorización para operar o intermediar en cambios e inhabilitación y de actuar como importador, exportador, corredor de cambio o en instituciones autorizadas para operar con divisa extranjera.

«A menudo sucede que, ante una infracción formal, como la omisión de liquidar en el plazo previsto las divisas del cobro de una exportación, por más insignificante que sea el monto, deriva en un sumario cambiario sobre el apoderado de la empresa que firmó el boleto de cambio, el responsable del área de comercio exterior, el presidente de la sociedad, y en algunos casos, todos los miembros del directorio, por el simple hecho de figurar en el organigrama», alertan Tavarone y Molina Portela.

La situación se agrava cuando las sumas involucradas en la operación corresponden a transacciones empresariales abultadas, fuera del alcance de una persona humana, agregan los especialistas.

Quién juzga

Rodrigo Peydro, del estudio P&P Abogados, indica a iProUP que el régimen sancionatorio de la Ley Penal Cambiaria es un sistema mixto, llevado adelante parte por el BCRA y en parte por la Justicia.

• «La primera etapa estará a cargo del BCRA, quien realizará la investigación y recolección de pruebas. En esa fase, el sumariado podrá presentar su defensa», precisan Tavarone y Molina Portela
• «Luego, en una suerte de ‘paquete cerrado’, se remite todo lo actuado a un juez para que emita una sentencia condenatoria o absolutoria«, añade Peydró
• «En teoría, el juzgado interviniente resolverá sobre los hechos sin otra sustanciación, salvo medidas que estime útiles o pruebas denegadas por el Central», enfatizan Tavarone y Molina Portela

Sin embargo, para Peydró, en muchos casos, el juez se ve obligado a generar más elementos de prueba. El BCRA no aplica sanciones, salvo la suspensión preventiva para operar en cambios y otras medidas similares. «Si queremos modificar los paupérrimos resultados, ya es hora de que cambiemos la ley», subraya Peydró.

Las peores consecuencias

Humberto Bertazza, del estudio Bertazza, Nicolini & Conti, detalla a continuación las principales consecuencias negativas del régimen:

1. Dólar MEP y operaciones de contado con liquidación: La Corte Suprema concluyó que no se trata de operaciones de cambio en sentido técnico. A partir de allí, se dictan normas reglamentarias y complementarias, como las de parking
2. Exportaciones de productos agropecuarios: entre la obligatoriedad de la liquidación de divisas al oficial y las retenciones aplicables, existe una clara afectación a la producción y genera la necesidad de la centralización a zonas de alta productividad, con los consiguientes efectos discriminatorios
3. Casas de cambio: Muchas de ellas están cerrando ante la imposibilidad de operar por Internet
4. Empresas: A pesar de que en muchos casos las causas tienen resultado negativo en la Justicia, hoy se formulan sumarios financieros, respecto de los cuales el BCRA actúa como primera instancia y se apelan ante la Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo, sin efecto suspensivo, por lo que las empresas deben abonar el 100% de la multa o solicitar un plan de pagos

Bertazza asegura que se necesita un nuevo texto de la Ley Penal Cambiaria, ya que la vigente está totalmente inadecuada y desactualizada. «Se requiere fijar políticas para restablecer la confianza en los operadores, generada por la falta de moneda que implica seguir buscando un refugio en el dólar», concluye.

 

Este artículo fue originalmente publicado en iProUP.