Limites del accionar de la AFIP respecto del control del cumplimiento de la normativa cambiaria

I.-  La AFIP como órgano de control en materia de cambios

Como surge de las medidas restrictivas que detallamos en los apartados siguientes, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) se ha convertido en el principal organismo de regulación,  control y fiscalización de la compraventa de divisas extranjeras.

Sin embargo el artículo 3º del decreto 618/1997, no incluye dentro de las competencias del organismo tener autoridad alguna en materia cambiaria sino que establece que la AFIP “será el Ente de ejecución de la política tributaria y aduanera de la Nación aplicando las normas legales correspondientes …”.

Asimismo, la ley 24.144 (art. 4º) acuerda expresamente que es el  Banco Central de la República Argentina  (BCRA) la autoridad competente en materia de cambios.  Al legislar que “son funciones y facultades del banco: …d) Concentrar y administrar sus reservas de oro, divisas y otros activos externos; … f) Ejecutar la política cambiaria en un todo de acuerdo con la legislación que sancione el Honorable Congreso de la Nación”.

Ante este escenario cabe preguntarse qué validez tienen las normas (actos administrativos del alcance general) emitidas por la AFIP mediante las cuales se restringió el acceso al mercado local de cambios.

Adherimos a lo expuesto por Caparroz[1], al sostener que la AFIP “viola y desconoce palmariamente al art. 7º inc. a de la Ley 19.549, en cuanto exige que la emisión del «acto» sea realizado por autoridad «competente».

Por lo tanto, siendo que los actos administrativos de alcance general bajo análisis (resoluciones generales 3210/11, 3212/11, 3276/12 y 3333/12) carecen de uno de los elementos esenciales para su creación, en mi opinión, todo el andamiaje legal construido para la prohibición o restricción de compra de divisas es nulo de nulidad absoluta e insalvable.

Partiendo de esta premisa, en los apartados siguientes analizaré los dos regímenes mas importantes que hoy administra la AFIP con el objeto no reconocido de limitar, restringir o prohibir el acceso al mercado oficial de cambios bajo el pretexto de controlar las obligaciones fiscales de los solicitantes de divisas.

II.-  Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias[2]

La AFIP mediante el dictado de la Resolución General 3210/2011, dispuso respecto de las operaciones de venta de moneda extranjera en todas las modalidades —divisas o billetes—, cualquiera sea su finalidad o destino efectuadas por las entidades autorizadas, un sistema informático de consulta y registración de cada operación cambiaria en el momento que estas se concreten.

A efectos de registrar las operaciones cambiarias, las entidades autorizadas deberán informar a la AFIP:

* El número de Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) o el Código Único de Identificación Laboral (CUIL) o la Clave de Identificación (CDI) o el tipo y número de documento del sujeto que la realiza.

*El tipo de moneda a adquirir.

* El destino que se dará a la suma adquirida en moneda extranjera.

*El importe en pesos de la operación y el tipo de cambio aplicado.

La AFIP realizará evaluaciones sistémicas en tiempo real de los datos ingresados y emitirá una respuesta de acuerdo a la información obrante en su base de datos mediante la que podrá:

* Validar la operación: lo cual implica que los datos ingresados superaron los controles asignándose a la operación un número de transacción.

* Declarar la inconsistencia de la operación: lo cual implica que no se han superado los controles dispuestos.

Ante la declaración de “inconsistencia”, el adquirente podrá consultar los motivos de la misma ante la dependencia de la AFIP en la cual se encuentre inscripto (conf. Resolución General 3212/2011).

De una primera interpretación de la normativa dictada surge que -en general- el destino que los adquirentes le darán a la moneda extranjera adquirida forma parte de los requisitos que la AFIP evaluará para validar o invalidar la operación cambiaria realizada, pero sin especificar cuáles son los patrones de evaluación ponderada de los eventuales destinos en términos de racionalidad y proporcionalidad aprobatoria.

Es constitucionalmente razonable que el Estado, con el objeto de prevenir y evitar el lavado de dinero proveniente de actividades ilícitas y ejercer la potestad tributaria, adopte medidas que persigan establecer el origen de los fondos destinados a realizar operaciones cambiarias.

Ahora bien, tal accionar es inconstitucional si la obligación de explicitar el destino que se le dará a los fondos adquiridos con una moneda extranjera implica una injustificable intromisión estatal en el ámbito de la privacidad o plan de vida de las personas (por cuanto cada persona puede elegir hacer lo que quiera lícitamente con dicha suma sin tener que rendirle cuentas al Estado, como tampoco lo hace respecto de su vestimenta, forma de pensar, aspecto personal, etc.).

La situación se agrava ya que el BCRA dispuso mediante la Comunicación A 5318 suspender la compra de dólares con fines de ahorro.  Además, la autoridad monetaria indicó que desde el 31 de octubre de 2012 se suspende la adquisición de divisas para cancelar nuevas hipotecas. Hasta esa fecha «permitirá el acceso al mercado de cambios para la compra de billetes en moneda extranjera por los montos correspondientes a créditos hipotecarios, que no sean de corto plazo, otorgados por entidades financieras a personas físicas para la compra de vivienda a aquellos que hubieran gestionado carpetas preacordadas a la entrada en vigencia de la presente norma».

De acuerdo con la resolución adoptada por el directorio del ente monetario, se permite el acceso al mercado de cambios por viajes y turismo de personas físicas y jurídicas, previa validación fiscal de cada operación

Al respecto la Resolución General (AFIP) 3333/2012 estableció los requisitos para comprar divisas para poder viajar al exterior, debiendo el solicitante informar, entre otros datos: su actividad laboral o profesional, país de destino y escalas, motivo del viaje, fecha de salida, fecha de regreso, CUIT del operador turístico, agencia de viajes o similar, costo del viaje, cantidad de cuotas y forma de pago de las cuotas: tipo de moneda, vencimiento, etc., de corresponder, medio de transporte, etc.

Coincido con Roberto Boico[3] en que llama la atención el establecimiento de un sistema especial respecto del general implementado en la Resolución General 3210/11; es decir, si la primera normativa abarcaba la totalidad de los supuestos en los cuales se accede al mercado cambiario, con las excepciones previstas en la Comunicación A 5245, no se logra apreciar el sentido de un nuevo sistema de consulta para una especificidad transaccional ya incluida en el sistema primigenio. En segundo lugar, si en el sistema implementado en la Resolución General 3210/11 el motivo por el cual se requería la transacción no constituía un requisito que pudiere restringir el acceso al mercado cambiario, puesto que únicamente la inconsistencia económica justificaba su denegación, pareciera que ahora los motivos por los cuales se decide un viaje al exterior cobran relevancia, pues de otro modo bastaría con la mera comprobación de la solvencia económica del demandante para autorizar la mentada operación. En tercer lugar, y adosado al interrogante previo, tampoco se advierte la necesidad de exigir al demandante explicaciones acerca del país de destino o sus escalas, y fundamentalmente el motivo del viaje, pues estas exigencias «explicativas» parecen orientadas al ejercicio de un control francamente exorbitante del órgano recaudador no circunscripto a la fiscalización de capacidad económica del demandante, con posible afectación del derecho constitucional de transitar y salir del país (art. 14 C.N. y art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.), además del de reserva previsto en el art. 19 C.N.

Para finalizar este punto habría que recordar la previsión del art. 12 del P.I.D.CyP., referida a la libertad de circulación, como condición indispensable para el libre desarrollo de la persona, entendiendo que las limitaciones permisibles que pueden imponerse al derecho no deben anular el principio de la libertad de circulación y deben compatibilizarse con los otros derechos reconocidos en el Pacto. Con respecto a la libertad de salir del propio país, ésta no puede depender de ningún fin concreto o del plazo que el individuo decida permanecer fuera del país. En consecuencia, dicha libertad incluye el viaje temporal al extranjero y la partida en caso de emigración permanente. Esto impone obligaciones al Estado de residencia como al Estado de la nacionalidad, especialmente referidas a la expedición del documento «pasaporte».

El Pacto prevé circunstancias excepcionales en que los derechos que confieren los párrafos 1 y 2 pueden restringirse. La disposición autoriza al Estado a restringir esos derechos sólo para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas y los derechos y libertades de terceros. Para justificar tales restricciones ellas deben ser previstas por ley, deben ser necesarias en una sociedad democrática para proteger los fines mencionados, y deben ser compatibles con todos los demás derechos reconocidos en el Pacto. Un punto importe previsto en el párrafo 3 del art. 12 refiere a que no basta con que las restricciones se utilicen para conseguir fines permisibles; deben ser necesarias también para protegerlos. Las medidas restrictivas deben ajustarse al principio de proporcionalidad; deben ser adecuadas para desempeñar su función protectora; debe ser el instrumento menos perturbador de los que permitan conseguir el resultado deseado, y deben guardar proporción con el interés que debe protegerse. Además las restricciones permisibles deben ser compatibles con otros derechos consagrados en el Pacto y con los principios fundamentales de igualdad y no discriminación, evitando formular distinciones de cualquier clase, como raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social constituiría una clara violación del Pacto.

III.- Declaración Jurada Anticipada de Servicios (“DJAS”).

Durante las sesiones anuales del Consejo celebradas en junio de 2005 en Bruselas, los Directores Generales de Aduana, en representación de los Miembros de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), adoptaron el Marco Normativo SAFE (Marco Normativo para Asegurar y Facilitar el Comercio Global).

Se establece como fin del mismo otorgar un régimen comercial más seguro y garantizar el movimiento del comercio mundial de modo que no impida sino que facilite la circulación de mercaderías.

Uno de los principios del Marco SAFE es crear un conjunto de normas internacionales para promover la uniformidad y la previsibilidad, reduciendo, además, los múltiples y complejos requisitos para la presentación de informes.

En este marco se instaura por la AFIP el regimen de declaraciones anticipadas de operaciones de comercio exterior (Resoluciones Generales 3252, 3255, 3256 y 3276).

Tal como surge de los considerando de las Resoluciones Generales citadas, se busca crear un proceso de integración de la gestión de los organismos gubernamentales que participan de las operaciones de comercio exterior, posibilitando a los agentes comerciales presentar por única vez y electrónicamente la información solicitada a una autoridad designada.

En este orden, la Resolución General 3252 sobre “Declaración Jurada Anticipada de Importación” (DJAI), dispone que los importadores de bienes deben informar sus operaciones de importación a la Aduana en forma previa a la concertación de sus operaciones de compras en el exterior. Esta información deberá ser aprobada por los organismos que adhieran al régimen y que tengan injerencia en las operaciones de comercio exterior, estableciéndose una serie de controles.

A pocos días de esta resolución, se dispuso la creación de una plataforma electrónica, denominada “Ventanilla Única Electrónica”, como medio para hacer efectiva la información anticipada prevista. A través de esta herramienta se dispone facilitar la transferencia ininterrumpida de información comercial, entre todos los organismos gubernamentales que intervengan.

Finalmente la AFIP dictó la RG 3276, que incorpora a la Ventanilla Única Electrónica a ciertos servicios contratados con sujetos del exterior. La declaración anticipada, en este caso, deber ser efectuada tanto en el caso de prestaciones de servicios efectuadas por sujetos del exterior a prestatarios residentes en el país, como si las prestaciones son realizadas por residentes a prestatarios del exterior, es decir, tanto las importaciones como las exportaciones de servicios.

Sin perjuicio de esto, por Anexo se aprueban las pautas de las DJAS (Declaraciones Juradas Anticipadas de Servicios), en donde solo se disponen como operaciones alcanzadas aquellos servicios prestados a residentes del país por sujetos del exterior cuya retribución resulte igual o superior a U$S 100.000 o el monto de cada cuota resulte igual o superior a U$S 10.000.

Cuando la prestación sea de ejecución continuada, se considerará la sumatoria de los montos previstos por todo el plazo del contrato. Los contratos de monto indeterminado deberán informarse en todos los casos. La excepción está dada por aquellas operaciones cuya retribución monetaria se encuentre totalmente cancelada a la fecha de la vigencia de la resolución.

Las prestaciones alcanzadas son: los servicios de información e informática; patentes y marcas; regalías; derechos de autor; primas por préstamos de jugadores; servicios empresariales profesionales y técnicos; servicios personales, culturales y recreativos; pagos de garantías comerciales por exportaciones de bienes y servicios; derechos de explotación de películas, video y audio extranjeras; servicios de transferencia de tecnología Ley n° 22.426 (excepto patentes y marcas); otras rentas pagadas al exterior; compra de activos no financieros no producidos.

Dentro de los datos que se deben informar al momento de confeccionar la DJAS, no sólo se deberán proveer los datos identificatorios de las partes y generales del contrato sino además la forma de pago, en la que se solicita que se especifique, en caso de tratarse de transferencia bancaria, el titular de la cuenta de destino, el número de cuenta, el banco de destino de los fondos y el beneficiario de pago. De tratarse de otra forma de pago, la misma igualmente deberá ser indicada con detalle.

En aquellos casos en que no exista contrato por escrito, los datos requeridos podrán suplirse por los de la factura o documento equivalente emitido por el prestador. En determinados casos, según lo indique la AFIP, deberá aportarse un ejemplar digitalizado del contrato y demás elementos que se estimen necesarios.

Esto significa que todo giro de divisas relacionado con estas operaciones, que tal como mencionamos, debe ser autorizado por la AFIP.

Por su parte la Comunicación “A” 5295 del Banco Central recepta en la normativa cambiaria la obligación dispuesta por la Res. AFIP 3276 de tramitar la DJAS en forma previa a la transferencia en pago al exterior por el banco interviniente.

En este sentido dispone: “En todos los casos de acceso al mercado local de cambios por los conceptos mencionados, se deberá dar cumplimiento previamente a los registros obligatorios de los contratos que estén vigentes a nivel nacional a la fecha de acceso”.

A esto le añade una conformidad previa del BCRA para efectuar pagos, cuando el beneficiario del pago sea una persona física o jurídica relacionada con el deudor local en forma directa o indirecta o sea una persona física o jurídica que resida o que esté constituida o domiciliada en dominios, jurisdicciones, territorios o estados asociados de baja tributación.

Asimismo, en casos en los que la naturaleza del servicio no tiene una relación directa con  la actividad del cliente,  la entidad financiera actuante requerirá copia  autenticada del contrato y  dictamen del auditor sobre la existencia de la deuda y sobre el cumplimiento de  requisitos de inscripción a nivel nacional

Ahora bien, cabe preguntarse cuál es la razón de ser para que existan ambos mecanismos del control (DJAS y Comunicación 5295) en forma paralela.  Es más, se puede advertir que el procedimiento reglado por la Comunicación 5295 es mucho más específico y contempla situaciones no previstas en la DJAS.

Este doble control con la multiplicación de la carga para el administrado y la superposición de jurisdicciones administrativas, lo único que ha generado en estos casi 5 meses de aplicación de estos regímenes es la demora excesiva en el otorgamiento de las respectivas autorizaciones para cumplir con las obligaciones asumidas por parte de los sujetos locales con sus proveedores del exterior, provocando rupturas contractuales, la asunción de mayores costos no previstos, y la interrupción de prestaciones de servicios fundamentales para la producción o el desarrollo de la actividad empresaria en el país.

La Corte Suprema de Justicia tiene dicho que : «… el uso de la propiedad y la celebración de los contratos son normalmente asuntos de interés privado y no público. La regla general es que ambos deben estar libres de la injerencia gubernativa…»; «… El contrato y la propiedad tienen protección constitucional en el derecho argentino y toda limitación que se disponga es de interpretación restrictiva. Esta tutela comprende tanto la libertad de contratar, que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19 C.N.), como la de configurar el contenido del contrato, que es un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art. 14 C.N.) y de libertad económica dentro de las relaciones de competencia” (Fallos: 172:21).

IV.-  Otras garantías constitucionales vulneradas.

1.- Principio de legalidad:  Si bien la ley penal cambiaria ha sido definida como una ley penal en blanco dado que su integración requiere de normas administrativas que tipifiquen las conductas pasibles de ser sancionadas bajo la misma, la configuración del tipo penal solo la puede conformar el organismo competente en materia de cambios, es decir el BCRA.

Además, la normativa de la AFIP no solo peca por ser el órgano incompetente sino que las cuestiones esenciales a cada uno de los regímenes no se encuentra plasmada en la norma sino que se remite al sitio web de la AFIP.

Por ej., el artículo 2do. de la Resolución General 3276 establece que. “Los sujetos residentes en el país —prestadores y/o prestatarios de los servicios a que se refiere el Artículo 1º— deberán producir la información que se indica en el micrositio “DECLARACION JURADA ANTICIPADA DE SERVICIOS (DJAS)”, disponible en el sitio “web” de esta Administración Federal (http://www.afip.gob.ar), integrante del servicio “Ventanilla Unica Electrónica del Comercio Exterior”.

Al no ser un medio admitido por nuestra legislación, el texto publicado en una página web carece de fuerza suficiente para configurar la conducta típica y antijurídica merecedora del reproche penal.

2.- Principio de seguridad jurídica: El principio de seguridad jurídica, vigente en todo Estado de derecho, equivale a poder tener certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y la forma en la cual se regulan y protegen los intereses tutelados, que debe permitir al ciudadano prever en grado razonable la certidumbre de las consecuencias que pueden derivarse de sus actos, a la luz de la regulación vigente en el momento en el cual se ejecutan (conforme., Ruben O. Asorey, “Legalidad, Certeza e Irretroactividad fiscal”, La Ley, Tomo 1988-D, pág. 902). Se trata de un principio primordial e irrenunciable (conforme, Atilio A. Alterini, “La Seguridad Jurídica”, Bs. As, 1993; Fernando Sainz de Bujanda, “Hacienda y Derecho”, Tomo III, pág. 289 y sigs.; Lorena Di Iorio, “Principio de Seguridad Jurídica”, elDial.com, Suplemento Tributario, 20/8/2002).

Ni en la Resolución General 3210 ni en la 3276, no se ha regulado, mencionado ni parametrizado los supuestos por los cuales la AFIP se encontraría facultada para denegar la autorización al acceso al mercado de cambios.

Es decir que quien se somete al régimen no tiene pude prever con anticipación cual será la resolución a su solicitud en virtud de la información con la cuenta el Fisco o la  documentación acompañada.

Ello así, ninguna duda cabe que se vulnera el principio de razonabilidad consagrado por el artículo 28 de la Carta Magna, en cuanto establece que el contenido concreto de los actos de la administración debe ser adecuado al cumplimiento de la finalidad buscada por las normas (Linares Quintana, Segundo V., “Reglas para la Interpretación Constitucional”, págs. 122/123).

El requisito de la razonabilidad se erige así como un presupuesto autónomo, comprendido en la finalidad que debe perseguir el acto; en su ausencia, el acto es ilegítimo.

3.- Libertad de contratar:  La libertad de contratar, como derecho constitucional (art. 14 CN) deriva del presupuesto de la autonomía personal, y también como una prerrogativa de inmunidad frente a la injerencia ilegítima del Estado en ese ámbito de la libertad. Asimismo, sus coyunturales limitaciones estarán justificadas siempre y cuando la restricción obedezca a un ejercicio del poder estatal direccionado a la protección del colectivo; y si la restricción contractual empleada resulta proporcionada al fin perseguido, esto es, la tutela del bien social. Bajo este parámetro, quedaría justificada una restricción al derecho de contratar si la norma impeditiva o menguante de tal libertad tuviese el propósito de contrarrestar o neutralizar injusticias e iniquidades económicas, sociales, de género; como también si fuere fruto del ejercicio legítimo del poder de policía, tanto en tiempos de normalidad institucional, como -a fortiori- en situaciones de excepcionalidad.

Por lo tanto, y siguiendo a Boico[4], podemos afirmar que  en tanto subsistan los arts. 617 y 619 del Código Civil,  que permiten la contratación en moneda extranjera; el deudor de tal estipulación tiene permitido acceder al mercado libre y único de cambio para procurarse la cantidad necesaria de billete/divisa para honrar la obligación. ¿Pero qué significa tener permitido acceder al mercado de libre y único de cambio? No es más que decir que se tiene un derecho, un derecho bajo el parámetro conceptual de la permisión fuerte, que incluye el permiso débil (ausencia de prohibición), más una situación normada (existencia de una norma permisiva expresa). No es superflua esta conclusión, pues aceptar la existencia de prescripciones permisivas importa sostener que su principal atributo es otorgar un grado de inmunidad a la eventual intervención de un agente que perturbe el goce de la situación «normada/autorizada expresamente». Entonces, la fuerza de la prescripción permisiva radica en otorgar una obligación refleja -pasiva- para la autoridad (o un tercero), pues si estoy expresamente autorizado a realizar una conducta (estipular pago en moneda extranjera), ello implica que los demás tienen el deber de respetar esa autorización, que en nuestro caso radica en la imposibilidad de perturbar -sin fundamento- la adquisición del billete en el mercado libre y único de cambio. A mayor abundamiento, no podría una norma reglamentaria prohibir aquello que el Código Civil permite, según el principio lex superior derogat legi inferiori. ¿Esto significa que se tiene un derecho constitucional a la compra de dólares? No, lo que se quiere decir es que el Estado, regulador de la compra de divisa/billete, no puede impedir el acceso al mercado libre y único de cambio sin un fundamento razonable, como lo podría constituir la clausura del mercado cambiario por razones de iliquidez de divisa, en razón de una emergencia económica (fundada en Ley del Congreso de la Nación)

Dicho en sentido contrario, no hay fundamento razonable para denegar el acceso al mercado cambiario si el demandante de divisa/billete tiene una capacidad económica debidamente exteriorizada ante el órgano recaudador o, si no teniéndola, pudiese documentar la licitud del dinero nacional con la que se pretende realizar la transacción cambiaria

V.- Conclusiones

La AFIP no tiene competencia para regular en materia cambiaria, por lo tanto, las resoluciones generales emitidas con el fin de restringir la compra o el giro de divisas, son nula de nulidad absoluta e insalvable por carecer de este elemento esencial de todo acto administrativo.

Además, las medidas adoptadas por las AFIP (Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias, y Declaración Jurada Anticipada de Servicios) resultan ilegítimas  atento que violan principalmente el principio de seguridad jurídica,  y  la libertad de contratar, ambas garantías reconocidas en nuestra constitución nacional.

Por lo expuesto, la propuesta de este trabajo consiste en que toda medida tendiente a regular, y controlar la materia cambiaria sea emitida por su órgano natural que es el Banco Central de la República Argentina.

Asimismo, de implementarse un sistema de control previo a la compra de divisas para que la AFIP valide el origen de los fondos, tal sistema deberá prever en forma expresa en la norma que lo reglamenta los parámetros de validación o rechazo de la autorización, a través de un procedimiento transparente, simplificado y automático.

En lo que respecta al giro de divisas al exterior por pagos de servicios, entiendo que el procedimiento reglado por la Comunicación “A” 5295 del Banco Central resulta mas que suficiente como mecanismo de control sobre la existencia del servicio y la capacidad económica del prestatario local, por ende, considero que de debe eliminarse el régimen de Declaración Jurada Anticipada de Servicios.

[1] Caparroz Luciano, “Las restricciones a la compra de dólares. Inconsistencias constitucionales”,

Publicado en: Sup. Act. 03/07/2012, Ed. La Ley.

[2] Adhiero a lo desarrollado por : Gil Domínguez Andrés, “Las operaciones de venta de moneda extranjera”, Publicado en: LA LEY 09/11/2011, 09/11/2011, 1 – LA LEY2011-F, 1352.

[3] Boico Roberto, “¿Derecho constitucional a comprar dólares o restricciones razonables?”, Publicado en Sup. Act., Editorial La Ley,  03/07/2012,  pág. 1

[4] Boico Roberto, Ob. Cit.

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